作者：周湘茂，湘潭大学诉讼法学硕士，就职于广东广信君达律师事务所，微信号：calin_xyz，邮箱：531353029@qq.com.
一、基本案情
郑某某开了一个个体店，专门从厂家购进假冒他人注册商标的手机套，再销售给顾客。被查获前几天，一些客户预订了货值金额为17余万元的手机套，且其中的部分客户支付了全款或订金。但郑某某的店里面仅有价值几千元的手机套库存。郑某某还没来得及联系厂家进货，即被民警查获。有证据证实郑某某已经销售的侵权手机套的货值近几千元。
二、分歧意见
在案件的办理过程中，郑某某的行为是构成犯罪预备还是犯罪未遂存在争议。
第一种意见认为，郑某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的未遂。理由如下：第一，郑某某实行了该罪的部分实行行为。该罪的实行行为即销售行为由两个部分组成，一是商家向顾客交付商品，二是顾客向商家订购商品、支付货款。本案中，有一些客户向郑某某预订了侵权商品，且其中有部分客户还支付了货款或订金，而郑某某也接受了这些订单和货款，因此，完成了部分实行行为。第二，郑某某已经进行的行为具有比较大的社会危害性。虽然郑某某尚未将侵权商品交付到顾客手中，但此时郑某某和顾客之间已经产生了销售侵权产品的合意，且这种合意以预定商品和支付货款或订金的方式直接表现出来了。如果不是公安机关及时查处，那么该交易基本是会顺利完成的。第三，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。而本案中，虽然郑某某尚未交货给客户，但双方之间已经完成了部分支付货款或订金的销售行为。即使退一步认定为该商品尚未销售，依照该意见，也应当以该罪的未遂犯定罪处罚。
第二种意见认为，郑某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的预备犯。该罪以销售行为作为归罪的基础，以防止商品流通到社会不特定第三人手中。其社会危害性的真正发生以该商品交付到顾客手中为条件。在未交付之前，同时也不具备随时可能交付的紧迫危险时，该商品尚未流通到社会领域，也没有随时可能流通到社会中的紧迫危险，不宜认定为着手销售的实行行为，而应认定为预备行为。而在交付之后，拥有合法注册商标的单位或个人的知识产权才会真正受到损害，其市场份额受到影响，并造成不正当竞争。
三、评析意见
我们赞同第二种意见。具体理由如下：
（一）尚未“着手”实施犯罪。是否“着手”实施犯罪，即是否开始实施刑法分则条文规定的销售假冒注册商标的商品罪。
本案中，郑某某有开具订购单、收取订金或货款等为销售行为的顺利进行制造条件的预备行为，没有从厂家订购、运输和储存手机套的行为，也没有销售的实行行为，即将手机套卖出去、转移所有权从而致使侵权的手机套流通至社会的行为。郑某某的预备行为只是为了实施销售行为作准备、制造条件而已。
（二）预备行为和实行行为的区别在于侵害法益的危险性是否达到了紧迫的程度。
犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为犯罪的实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害某种法益的危险性，但当这种危险性非常微小时，刑法一般也不会将其规定为犯罪的实行行为。此外，刑罚处罚部分犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。而预备行为和实行行为的区别在于侵害法益的危险性是否达到了紧迫的程度。实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。
本案中，郑某某开具订购单、收取订金或货款的行为并不会直接侵犯到被害人的权益。因为，在手机套尚未交付之前，会不会侵犯到被害人的权益、具体何时会侵犯均是不确定的，更是不紧急的。因为郑某某能不能从厂家购买到客户需要的手机套、何时能够购买到都是不确定的。因此，这种行为的社会危害性是有限的是潜在的，同时不具有紧迫危险性和现实危险性。
同理，在故意杀人犯罪中，犯罪分子购买杀人工具菜刀、在家里将菜刀磨得锋利无比、每天傍晚尾随下班途中的被害人以便掌握被害人行踪，这些行为都具有一定的危险性，但此时被害人的生命安全尚未处于紧迫的危险之中。只有在犯罪分子到达犯罪现场，举刀要杀害被害人的时候，这种法益被侵害的危险才达到了紧急的程度，此时才是实行行为的开始。
（三）从本罪保护的法益来看，本罪是为了保护商标持有人的合法知识产权。
因为如果假冒注册商标的商品流通到社会，一方面，会直接侵犯被害人的合法知识产权，引起消费者的混淆，从而购买假冒注册商标的商品，从而使被害人的市场份额受到影响，造成不正当竞争。另外一方面，商标是持有人品质、信誉的象征，假冒注册商标的商品如果出现质量问题，消费者误认为该商品是商标持有人的话，会对商标持有人的品质声誉造成影响。
本案中，郑某某开具订购单、收取订金或货款的行为本质上不会直接侵犯被害人的权益，该行为的社会危害性是较小的、不确定的、间接的，而不是紧迫的。因为该罪紧迫的社会危害性显现的前提条件是被告人将侵权商品销售出去流通到了社会上。
（四）销售假冒注册商标的商品罪的“销售”的含义应该做有利于被告人的解释和符合该罪立法目的的解释。
百度百科对于“销售”的定义是：指以销售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为。
按日常的理解，“销售”就是一方提供产品或服务，另一方支付相应的对价。
而该罪的立法目的在于防止假冒注册商标商品流通到社会上，从而防止给被害人的权益带来损害。因此，“销售”应指商品从被告人手中流通到不特定第三人的手中，从而产生社会危害。对于没有这种流通效果的行为不宜视为“销售”的实行行为。而该种解释也是符合存疑时按照有利于被告人的做法进行处理的原则的。
本案中，郑某某开具订购单、收取订金或货款的行为本身并没有让假冒手机套流通到社会中，不能视为“销售”行为，而应该定义为“销售”的预备行为，其只是为顺利销售创造了条件，但不是销售行为本身。
（五）销售假冒注册商标的商品罪中的“销售”的含义，从日常意义理解，包括交付货物和支付价款两个行为。但刑法规制的是交付货物的行为。理由如下：
1、在销售过程中，只有被告人将货物交付给社会上的不特定人之后，货物才会流通到社会上，才会给注册商标的权利人的利益造成现实的损坏，才会引起消费者的混淆，从而使被害人的市场份额受到影响。而在货物没有交付之前，在被告人尚未购进货物，被告人的商铺和仓库都没有该货物时，不会对权利人的利益造成现实的损害，其行为没有达到犯罪实行行为的危险紧迫的程度，不宜认定为是实行行为。
2、司法实践中，将有些被告人已经交付了货物但对方没有支付货款的行为认定为是犯罪既遂，从侧面说明对方有没有支付货款对即未遂的认定没有实质影响。
3、单纯的支付价款的行为并不会直接侵犯到被害人的权益，不会给被害人的权益造成紧迫的危险。其行为跟日常生活在普通的支付价款行为一样，不会直接给社会带来危害。只有在出现交付假冒注册商标的商品的行为时，该商品就会直接流通到社会上，其行为的社会危害性才会显现。
（六）郑某某的行为不属于2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“假冒注册商标的商品尚未销售”的范围，不宜被认定为未遂。
上述意见中规定的“假冒注册商标的商品尚未销售”指的是行为人已经购进假冒注册商标的商品并存放于店面或仓库中以及紧急程度和社会危害性程度与此相当的其他行为，这些侵权商品处于随时可能会被不特定消费者购买的危险中，只要消费者有购买的意愿和行动，这些商品就会流入消费者手中，进而直接损害被害人的权益。因此，这种状态有着现实紧迫的危险，因此，被认定为未遂。
而郑某某的行为中，仅仅是消费者交付了订金，郑某某还没有向厂家购进货物的意思表示和行为，能否顺利购进、何时能购进都处于未知状态。而这种状态对被害人的权益不具有现实紧迫的危险，因此，郑某某的行为不属于销售假冒注册商标商品罪的实行行为。但郑某某的行为是在为犯罪行为作准备，因此宜认定为预备行为。
综上所述，郑某某属于销售假冒注册商标的商品罪的预备犯。
四、郑某某的犯罪预备行为没有达到需要予以刑事处罚的程度。
根据刑法理论和罪刑相适应的原则，不是所有的预备犯都需要处罚，因为预备犯尚未进行犯罪的实行行为，因此未给社会和他人带来实际的确定的损害。
需要处罚的预备犯一般存在于以下两类型犯罪中：第一，特别严重的暴力犯罪的预备犯，如故意杀人、强奸、绑架罪等。因为预备实施该种犯罪的行为人主观恶性很大，而且一旦进行犯罪，将严重损害被害人权益。第二，一旦实施犯罪，后果将特别严重的犯罪的预备犯，如武装叛乱、暴乱罪、分裂国家罪等。除此之外的预备犯罪，如果没有法律和司法解释的特别规定，也没有特别严重的情节和不得不处罚的理由，一般不需要处以刑罚。
本案中郑某某具有如下从轻情节：
1、郑某某系初犯偶犯，以前没有过违法犯罪记录，以前一直表现较好。
2、郑某某犯罪的原因主要是法治观念淡薄，主观恶性相对较小，属于可以挽救的对象。
3、本案涉嫌的罪名是经济犯罪，而不是暴力犯罪，郑某某的人身危险性较小。
4、郑某某有坦白情节，归案后如实供述了自己的罪行，有悔罪表现。
5、郑某某涉及的犯罪数额不是特别大。即使依照未遂犯的数额标准予以判断，也刚刚达到够罪标准。且绝大部分都没有通过销售流通到社会上去，犯罪情节相对较轻。
综上，郑某某的犯罪情节相对较轻，其犯罪预备行为理应属于可以不予刑事处罚的对象范围。
