商业秘密就是企业的命根子。关键、核心的商业秘密甚至关系到企业的生死存亡。有些企业，关键的商业秘密被泄露，导致竞争力大降，经营困难，甚至走向破产，令人扼腕叹息。
对于做企业的老板来说，如果商业秘密被侵犯，那么损失将是很大的，而且也影响内部军心，影响股价。更要命的是，会产生破窗效应。如果侵犯商业秘密的违法犯罪行为不仅屡屡得不到有效惩治，而且还能获得巨大利益，那么会有更多有心之人效仿。在这种情况下，只有通过法律手段制止侵犯商业秘密的行为、挽回自己的损失。
制止侵犯商业秘密行为的法律手段包括刑事手段、民事手段以及行政手段。其中，刑事手段的威慑力是最强的，犯罪嫌疑人不仅要弥补受害人的经济损失，而且面临锒铛入狱、失去自由、声誉扫地的结果，导致社会性死亡。试问，有哪一家企业愿意雇佣有过侵犯商业秘密犯罪前科的人做员工，有什么人愿意跟背信弃义、侵犯商业秘密前科的人合伙做生意？聪明的人都知道，今天他可以对着别人背信弃义，明天他也可以对着你背信弃义。王宝强的前经纪人宋喆就是例子。而且刑事处罚还可以对其他的潜在的意图侵犯商业秘密的人起到震慑作用。
但是，侵犯商业秘密罪定罪难，这是业内都知道的事情。定罪的第一个环节就是刑事立案。司法实践中，刑事立案比较难。但即便刑事立案成功了，也不意味着一定能成功定罪。接下来还有两关，第一关是检察院作出刑事起诉的决定，第二关是法院作出有罪判决。
今天我们要做的是：从不起诉书的角度研究并分析侵犯商业秘密罪定罪那么那么难。
一、对侵犯商业秘密罪案件的不起诉率高达45%
我在全网搜索了侵犯商业秘密罪的检察文书，包括不起诉书和起诉书，总共搜索到113篇，其中起诉书有62篇，不起诉书有51篇，不起诉率达到了惊人的45%。这个比例在检察院对其他罪名中是不可能出现的。但起诉书的数量超过不起诉书。这说明，只要做到位，能有效定罪。
二、检察院作出不起诉决定的理由是什么？定罪为何失败？
检察院为何作出不起诉决定，到底是卡在哪里了？
通过研究分析，我们发现，主要是卡在以下几点：
（一）事实不清、证据不足。
这是检察院的不起诉决定书中出现频率最高的理由。
这也跟刑事案件的证明标准高有关，即“事实清楚、证据充分，排除一切合理怀疑”。而民事案件是达到优势证据标准即可。
具体而言，主要是以下的一些事实不清、证据不足的情形：
1、犯罪嫌疑人给商业秘密权利人造成的损失数额无法认定，或者证据达不到确实充分的程度。
例如：给被害人造成的损失情况目前只有被害方提供的证据，无其他证据予以证实。
2、无确切充分的证据证明给被害公司造成了实际的经济损失。
例如：犯罪嫌疑人非法获取商业秘密当天就被发现，也未发现有复制和发送记录，并未对外传播、未被其他公众所知悉，更未实际投入经营。这种情况下商业秘密并没有完全丧失其秘密性，对被害人仍然有作为秘密的利用价值，不宜以研发成本作为给被害人造成的损失予以认定，因此本案侵权行为给商业秘密权利人造成的损失的事实不清。
3、侵犯商业秘密的违法所得数额无法认定。
4、侦查机关没有对被害人提供的商业秘密文件中包含的商业秘密进行鉴定。
侦查机关没有对被害人提供的商业秘密文件跟犯罪嫌疑人这方有侵犯商业秘密罪嫌疑的文件是否具有同一性进行鉴定。
5、公安机关委托了与之前被害公司所委托的同一鉴定机构对同一事项进行鉴定，且鉴定人员相同，违反了回避的规定，该鉴定意见不能作为定案根据。
6、鉴定意见是由被害单位委托鉴定的，影响了鉴定意见的客观、公正性。
7、同一性鉴定意见的结论是两者的信息构成只有部分相同，整体构成也只有部分相同，无法得出两者是整体相同或实质相同的结果，部分相同的比例也不高，另外具有同一性的部分信息是属于核心信息还是公开信息也没有明确说明，因此，该鉴定意见不能采纳，导致证据不足。
8、对涉案信息是否属于商业秘密的问题，经过两个都具有鉴定资格的单位鉴定得出的结论完全不同，对鉴定结论的证明力存疑。
9、权利人必须明确指出关键商业秘密是什么，并且反映的商业秘密的信息文件中，如果仅因整个文件的信息整体之间具有配合关系即认定为秘点，则无法被采纳。
10、证据不足以证明犯罪嫌疑人所在公司的机器设备中的密点是从被害人公司获取并使用的。因为这些技术密点是在犯罪嫌疑人从被害人公司离职后形成的，且已经无法对最初的样本进行鉴定。
11、鉴定意见是以研发成本中研发人员研发期间的实际工资额计算被侵权的损失金额，不能客观反映被害范围的实际损失数额，不符合起诉条件。
12、证明犯罪嫌疑人是否非法获取了商业秘密的证据不足；究竟获取了或泄露了哪些商业秘密事实不清、证据不足。
13、在案证据可以证明犯罪嫌疑人所在公司生产了与被害公司商业秘密相同的产品，但不能证明犯罪嫌疑人是以何种方式获得相关商业秘密，以及所获得商业秘密的载体、数量等。
14、无法证明犯罪嫌疑人有窃取、使用商业秘密的行为。
15、犯罪嫌疑人主观上是否有侵犯商业秘密的故意这一点上存在疑问。
16、虽然客户跟被害人公司和犯罪嫌疑人公司都进行了接洽，最终在犯罪嫌疑人公司签约，但无法证明被害人公司在客户这块已经形成了竞争优势。
17、不能排除犯罪嫌疑人从被害人公司以外的渠道获取到相同的商业秘密的可能性。比如自行研发、反向工程或者从第三方获取商业秘密的可能性。
可见，大部分案件定罪失败都源于证据问题。要想成功指控商业秘密犯罪，需要从商业秘密的产生、保密、获取、使用、获取利润或造成损失的各个环节入手，按照证据收集的时效性和难易程度全程收集证据，对每一个犯罪构成要件都收集相应的证据，考虑证据与证据之间的关系与联系，从而形成完整的证据链，提高指控成功率。
（二）犯罪嫌疑人获取商业秘密的出发点并非是为了利用这些信息实施有损被害单位利益的行为，并非是为了给被害公司造成损失。
这需要从双方的关系、犯罪嫌疑人使用商业秘密的用途和目的、有没有给被害单位造成经济损失等方面入手，进行综合判断。
（三）案件已经超过追诉时效。
涉案证据已经证明犯罪嫌疑人违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用了该商业秘密，且给商业秘密权利人造成了经济损失，损失数额达到了刑事追诉标准，行为已经构成侵犯商业秘密罪。最后因追诉时效已过而无法追诉。
所以，企业在发现侵犯商业秘密的违法犯罪行为后，也需要及时维权，方便办案机关及时指控、惩罚犯罪。
（四）犯罪情节轻微
在李某某被指控侵犯商业秘密罪案件中，李某某使用了被害单位的技术信息，给被害单位造成了98万元的经济损失，而且经价值评估鉴定，涉案商业秘密的许可使用费价值人民币660万元，但被认定为犯罪情节轻微，所以作出了犯罪情节轻微的相对不起诉决定。
可见：即便造成了近百万的经济损失，依然会被认定为情节轻微。
那么，哪些情节会被认定为犯罪情节轻微呢？其实就是能够显示犯罪嫌疑人有从轻或减轻的一些情节。具体而言，包括以下这些：
1、可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役；
2、在共同犯罪中系从犯；
也就是说犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用比较小。
3、认罪认罚；
4、如实供述；
也就是说犯罪嫌疑人归案后老实交代了犯罪事实。
5、自首；
自首，意味着犯罪嫌疑人归案后不仅老实交代了犯罪事实，而且是主动归案的，主动将自己置于司法机关的控制之下。
6、赔偿被害公司损失；
7、取得被害公司谅解；
8、接受他人指使；
这意味着犯罪嫌疑人是次要的被动的角色，社会危害性相对较小。
9、领取固定工资；
10、有悔罪表现。
（五）情节显著轻微、危害不大
（六）犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的违法所得尚未达到定罪标准。
根据最高法、最高检早在2020年9月12日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，构成侵犯商业秘密罪的损失数额或违法所得数据都已经从50万降为30万，门槛大幅度降低，这对指控侵犯商业秘密犯罪的被害公司来说是一个重大利好。
三、我们得到的启发和收获
从这些不起诉决定书的详细情况可以看出，侵犯商业秘密罪定罪最大的拦路虎是证据不足。因此如果想成功定罪，那么需要把核心精力放在证据的收集和完善上，在侦查阶段就积极跟办案民警沟通，配合民警，提供专业的高质量的法律服务，在重要的事情和关键的环节上取证到位。证据收集好了，意味着成功了一大半。
当然，上医治未病。如果想要更高效、更成功地指控侵犯商业秘密罪，那么可以从商业秘密的源头做起，做好了，不仅可以守卫商业秘密，而且可以实现成本最小化、利益最大化。
作者：周湘茂（又名：周翊棋）北京炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，经济犯罪辩护法律业务部主任；曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作。研习法律二十几年，办案数量近千件，多个案件成功实现无罪辩护或轻罪、罪轻辩护等有效辩护，多个无罪辩护成功的案件被广州律协授予年度业务成果奖，多篇在办案过程中形成的实务文章被广东省律协、广州市律协评为年度理论成果奖；联系方式：13697438642。
主要业务领域：商业秘密民刑行立体防护、经济犯罪。
