前段时间华为前员工李洪元被公安机关以敲诈勒索罪立案并被关押251天,后检察院作出不起诉的决定。一时间,网络上沸沸扬扬,舆情汹涌。这估计是华为成立以来遭遇过的最大的负面舆情了。
我理解很多网民对华为的批评声音。刑事控告可能会使一个人失去清白、自由甚至是生命,其对公民个体可能造成的伤害之大、分量之重,是和平年代之最。特别是,根据新闻媒体披露出来的情况显示:华为是对一个工作十几年的前员工进行刑事控告,参与控告的几个华为员工的证言跟李洪元后来提交给检察院的录音矛盾;在李洪元出示录音后,这几个华为员工的证言又发生了逆转,称李洪元在跟公司谈经济补偿时没有威胁。那么证明这几个华为员工此前可能说了假话,可能想诬告陷害李洪元这个前员工。
如果真是这样,这不得不让人后背发凉。因为华为的部分现员工采用诬告陷害的方式对待工作了十几年的前员工,而且以刑事控告这种最具杀伤力的方式。这看上去是一场单个个体和商业巨鳄的博弈。如果不是有录音,李洪元的命运恐怕会被改写。因此,我们每个人内心忍不住地恐惧。采用刑事控告这一招,本身就足以让人心惊胆寒。华为这样对员工,那我们所在的公司或单位会不会这样对待我们?我们弱小的个人如何去跟强大的商业实体抗衡?这种事会不会哪一天也发生在我们身上了?如果发生在我们身上,那我们会不会面临“人为刀俎、我为鱼肉”的境地?我们会不会成为下一个李洪元?
正因为如此,出现了一些很情绪化的文章和留言,很多人甚至扬言不再购买华为产品。毋庸置疑,这事给华为造成不可逆的负面影响以及巨大的商誉和经济损失。损失估计数以亿计?
华为巨头,刑事构陷前员工,被错关251天。这三个因素,随便拿出一个便足以吸人眼球。而这个案件,是三个要素同时具备。所以刮起了一股舆论的飓风。
因此,对有影响力的大公司而言,进行刑事控告前,需要慎之又慎,一定要实事求是。如果要控告,也要做到精准控告,不枉不纵。只有这样,一方面能管理好员工队伍,起到警示作用,另一方面在社会舆论上处于有利的地位,彰显大公司严谨的风格和严格依法管理员工的一面,为公司的发展带来更多的势能。
我相信华为是有法务部和民事法律顾问的,专门处理公司的各种民事法律事务。但华为可能没有聘请专门的刑事律师作为法律顾问。因为中国的公司一般都不聘请刑事律师作为法律顾问。
但刑事案件对企业的影响力和破坏力远大于民事案件。民事官司对于企业而言,最多就是赔点钱而已。可企业本身一旦发生刑事案件,如企业家被抓,结果常常意味着企业的兴衰存亡。因此为了让企业走得更高更远,需要一个刑事律师为公司诊断各种刑事风险,以便做到提前预防,让公司规范运营,从而做到有备无患。
就李洪元案而言,如果华为在进行刑事控告前,能做到遵循刑事案件的规律,有效收集证据,对要控告的罪名和证据进行准确深入地分析,从而做出精准的决定,那么能在很大程度上避免出现控告的乌龙了,那么哪怕出现舆情,也能占据有利地位了。
我相信华为出现控告失误、华为的几个员工最初的证言出现失真,是华为部分不良员工造成的,不是华为最高决策层的意思。但该失误的负面效果还是华为这个整体背负了。这个教训是很惨痛的。
很多企业管理者说:公司有法务和民事法律顾问就够了,他们应该也懂法律啊。
可是,相信有一定执业经验的律师同行都知道,民法和刑法都属于法律,但基本的理念和方向是存在比较大的区别的。民事律师和刑事律师的思维更是不一样。主要存在以下几大区别:
1、在基本的原则上,刑法是公法领域,讲究“法无授权不可为”,而民法是私法领域,讲究“法无禁止即可为”。
2、在裁定的依据上,在民法领域,道德和习惯都可以成为民法的补充。但在刑法领域,遵循罪刑法定原则,罪与非罪的问题只能由基本法律来规定。刑事审判的首要理念即是严格遵循罪刑法定原则,法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。法律关于定罪和刑罚的规定,法官无权填补、类推,对此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思维里,几乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。
3、在证据标准上,民法的证据标准是优势证据规则,刑法的证据标准是最高的标准,即排除一切合理怀疑的证据规则。
4、在举证责任上,民法领域是谁主张谁举证,刑事领域基本都是控诉机关承担举证责任。
5、在举证不利的后果承担上,民事领域是负有举证责任的一方承担,刑事领域都是由控诉机关承担。
6、在做假证的后果上,在民事领域做假证,后果一般不会太严重,但在刑事领域做假证想诬告陷害他人的话,后果是伪证罪或诬告陷害罪等。
今年,我接到一个标的几千万元的合同诈骗案件,当事人的老公带着他的一个专门做民事案件的律师朋友过来。我们讨论到主观上有没有诈骗故意的问题时,这位同行认为可以通过客观行为去直接推断主观犯罪故意,所以当事人可能应该构成犯罪了。我说:“这种说法在民事领域可以。但在刑事领域,这样会导致客观归罪,产生冤假错案。因为确实有部分当事人是在不知情的情况下、被蒙骗的情况下做出了一些错误的行为,或者有的人不够聪明、判断力弱,被真正的犯罪份子洗脑,作出了一些有法律意义的行为而不自知。因此,除非法律或司法解释有明确规定出现哪种客观行为就直接认为主观犯罪故意,否则不能直接根据客观行为推断出主观故意。” 最后,这个案件因为难以认定我的当事人有主观故意,检察院作出了不批捕的决定。由此可见,民事律师和刑事律师的思维差别很大。
随着经济的不断发展,民刑交叉案件越来越多。而民刑交叉的边界有时很模糊,即使是有多年经验的办案人员都不一定能够非常准确地进行认定。因此,这类案件最容易办错,最容易出现冤假错案。而刑事和民事案件的办案思维又存在很多重大区别。因此公司在对这一类案件进行控告时,如果没有资深专业刑事律师的介入,一旦出错,公司越大越出名,影响就越坏越恶劣,损失也就越大。
同时华为老板任正非的女儿孟晚舟的遭遇也显示,不管在国内,还是在国外,刑事风险才是最致命的,损失和影响也是最大的。特别对于在国外也有业务的公司而言,国外刑事风险的防控是最大的风险。
如果公司聘请刑事律师做法律顾问,那么不管是管理内部员工,还是实现外部交易,或是应对国际环境,都能在刑法这一块做到有效预防、精准出手,避免被动,立于不败之地。如果员工、商业对手、社会不特定侵权人等人确实涉嫌犯罪,那么依法精准打击,以儆效尤,以便有效地保护公司的财产权、知识产权、商誉等等。
如果公司的制度或管理存在刑事风险,那么有效地预防、积极地应对,避免主要负责人被错抓被冤、公司账户被封、财产被冻,进而避免公司的实体和财产瞬间飞灰烟灭。
蒙冤被关10多年后,张文中、张伟春等物美集体的创始人和管理人员于2018年才得以恢复自由之身。可是人生有几个10多年?10多年,一个企业家会错过多少机遇、荒废多少时光?还有一些企业家到现在也没能沉冤昭雪,这其中的痛苦、损失和遗憾,谁人能够体会?
不管是企业家个人还是公司,只要出现刑事案件,基本上都是毁灭性的,由此爆出的新闻也基本都是爆炸性的。刑事领域的重要性其实已经不言自明了。我相信任总这种具有全球视野的企业家也注意到这个情况了。
说到底,任总,就差一个刑事法律顾问而已。
周湘茂律师写于2020年1月6日
作者:周翊嫀(原名:周湘茂)律师(微信号:calin_xyz,个人微信公众号:贪污贿赂犯罪辩护):刑事辩护和贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护律师;湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、华夏公司辩护联盟企业贿赂犯罪辩护课题组秘书长、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者、专注于刑事辩护,尤其擅长贪污贿赂犯罪和非法集资等经济犯罪的疑难案件辩护。
周湘茂律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作,时间长达五年,主要办理职务犯罪和经济犯罪案件,办案数量累计达到近千件,刑事办案经验非常丰富,擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点,同时有着深厚的法学理论功底,能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的,为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑,是当时公诉科公认的学术型办案人员。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂律师深谙公诉人的办案习惯和指控思路,以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通、推进案件办理,提升办案效果,实现当事人利益的最大化。
周湘茂律师撰写了多篇理论和实务文章,包括:《贪污贿赂犯罪概述》《贪污贿赂犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪概述》《受贿罪无罪判例六大裁判要旨》《前检察官现律师揭秘:公诉人是如何开庭的》《受贿犯罪无罪判例8大裁判要旨》《 前公诉人现律师:从公诉人角度来看刑事案件是怎么样审查起诉的》《前检察官现刑事律师周湘茂谈不批准逮捕的秘诀》、《贪污罪辩护律师:从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》《贪污罪辩护律师:贪污罪构成要件》《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》《(检察官变律师)一个辞职女检察官的内心独白》《取保候审为什么这么难?》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》《什么样的律师才是好律师》《律师,应当赶在剁手前》《当事人怎么识别律师是否靠谱》等文章,曾获长沙市二0一0年检察理论研究年优秀论文奖,有多篇学术文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威网站或刊物。其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》,发表在《广东律师》《苏州检察》杂志上;《乡村医生能否成为非法行医罪的犯罪主体》,发表在《广州律师》杂志和《刑事实务》上;《八种影响正当防卫认定的问题》,发表在《广东律师》杂志上;《刑事辩护律师的职业道德操守是什么?》,发表在《中国律师》上;《律师到底应不应该为“坏人”辩护?》,发表在《中国律师》上;《贪污罪辩护律师:从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》,发表在《刑事实务》《无讼》公众号上、《贪污罪辩护律师:贪污罪构成要件》,发表在《无讼》公众号上、《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》,发表在《法律读库》公众号上、《(检察官变律师)一个辞职女检察官的内心独白》,发表在《刑事实务》等公众号上、《取保候审为什么这么难?》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》、《什么样的律师才是好律师》、《律师,应当赶在剁手前》、《当事人怎么识别律师是否靠谱》《改革与完善审判委员会制度》,发表在《青年科学》杂志上;《张家港“一站式”便民办理交通案》发表在《江苏法制报》《中共江苏省委新闻网》《江苏检察网》等报纸和网页上。
其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖;《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”;《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章;《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖。
周湘茂律师办理的主要成功案例:
1. 某镇镇长廖某贪污案(法定性范围内最低量刑)
2. 某副局长刘某受贿案(缓刑)
3. 冯某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪案件(对非国家工作人员行贿罪部分没有认定,对职务侵占罪部分在法定刑范围内最低量刑)
4. 梁某非法进行节育手术案(无罪,公安机关撤销案件)
5 .范某某涉嫌抽逃出资案(无罪,公安机关撤销案件)
6. 陈某被控合同诈骗案(无罪,公安机关撤销案件)
7. 郑某某销售假冒注册商标的商品案(缓刑,宣判后当天释放)
8. 朱某某涉嫌拒不支付劳动报酬案(无罪,公安机关撤销案件)
9. 廖某某涉嫌盗窃案(无罪,绝对不起诉)
10. 刘某某故意伤害案(相对不起诉)
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