非法集资案一旦案发，几乎都会有公司高管被抓。那么，公司高管是否一定构成非法集资罪呢？在什么情况下可以无罪呢？
笔者认为：公司高管不一定构成非法集资犯罪；不管行为人有没有公司高管的头衔，认定是否构成非法集资罪，关键是看行为人在非法集资中的具体行为以及他的行为在犯罪中的实际地位和作用。具体而言，在单位犯罪案件中，需要审查公司高管是否属于“直接负责的主管人员以及直接责任人员”；在自然人犯罪案件中，需要审查公司高管是否属于组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员。这两者的表述略有区别，但实际上判断的要点是一致的。
一、“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的界定
《刑法》第176条第2款明确规定：“单位犯非法吸收公众存款罪的，除对单位判处罚金外，需对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事处罚。”，即在非法集资的单位犯罪案件中，需要对个人追究刑事责任的对象范围是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
那么，直接负责的主管人员和其他直接责任人员具体指哪些人呢？根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“直接负责的主管人员，是单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”，由此可见，直接负责的主管人员是指起到决定、控制、指挥等关键作用的人员；而其他直接责任人员是指直接实施犯罪并且还起到了较大作用的人员。
此外，《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》在第六部分即“关于宽严相济刑事政策把握问题”中明确规定：“重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。”，也印证了以上司法解释的规定及要义，即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是指组织者、领导者及骨干人员等发挥主要作用的人员。
二、“组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员“的界定
2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条规定：“单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
组织、策划，即在犯罪中其决定、指挥等关键作用，相当于该罪单位犯罪中的“直接负责的主管人员“。实施，即直接实施犯罪，相当于该罪单位犯罪中的“其他直接责任人员”。
三、审查高管是否属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“、“组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员”的具体审查要点
笔者认为，可以从以下8个方面予以审查判断，以期准确判断罪与非罪。
1、审查该高管是否有参与到非法集资平台、产品的设计、运营工作，审查该高管是否有参与关于公司核心经营模式的讨论、制定及决策，审查该高管是否参与虚设标的、设立资金池、进行自融及资金使用等非法集资业务的决策工作；
如果该高管深度参与公司的发展战略、业务规划、核心部门及人员、非法集资产品设计等，对集资行为、项目标的、资金使用等核心业务流程有主导权和参与权，那么被刑事追究的概率就高。
对于这一点，可以查阅公司的核心会议纪要、高层会议记录、重要决策文件等文件，结合其他证据，予以审查判断。
2、审查该高管是否选择并确定了其他高管的人员及其他高管的具体工作，是否选择并确定了其他直接责任人员的具体工作；
3、审查该高管是否参与到具体的非法集资宣传推广、起草或签署合同资料等非法集资的业务流程中来？如果参与，审查该高管在其中所起的地位和作用；
4、审查该高管分管的工作是否属于非法集资的核心工作，是否与资金进出直接相关；
一般认为，日常的财务工作、人事工作及行政管理工作等，不属于非法集资的核心工作。
5、审查该高管是否有实质的高管权限，起到了实质的高管作用，还是仅仅是挂名而已；
如果仅仅是挂名而已，没有起到实质上的高管作用，仅仅是奉命行事，那么难以将其认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确指出：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”
6、审查行为人在公司中的层级；
一般来说，层级较低的，难以认定为高管，难以认定为起到了较大作用。但层级较高的高管，也只有在名义上的职务跟实质上的职责相一致，且该职责涉及到非法集资的核心业务时，才能认定为高管。
7、审查行为人对公司从事的非法集资活动是否知情并利用职务提供帮助；
8、审查该高管的收益模式，是仅仅领取工资，还是有非法集资的收益分成。
作者：周翊棋（原名：周湘茂，曾用名：周翊嫀）律师（微信号：calin_xyz、13697438642）；
研习法律十九年，办案数量近千件；
多个案件成功实现无罪辩护；
擅长为重大疑难复杂的诈骗犯罪、经济金融犯罪、职务犯罪、网络犯罪案件提供专业化、精细化、高端化的辩护；
前公诉人，曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作，深谙公诉人的办案习惯和指控思路，以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通，提升办案效果，实现当事人利益的最大化。
广州市从化区人民检察院涉案企业合规试点改革第三方组织专业人员；
广东省律协协会合规与风控委员会委员；
湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
办案期间，撰写了多篇理论和实务文章，其中有多篇文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威刊物。其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章；《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖。此外，因为2020年一个诈骗案件的成功无罪辩护，2021年广州市律师协会将该案评为年度业务成果奖。
