这是一个信息爆炸的时代，也是一个信息为王的时代。而商业秘密是企业发展中最关键最核心的信息。可口可乐公司多年来持续成功的核心竞争力就是可乐的生产秘方。亚马逊的顾客信息库，推动了数十亿美元的销售额。

但是，近年来，侵犯商业秘密的各类违法犯罪行为层出不穷。如何防护商业秘密，是企业发展的重中之重。所以，刑法第219条专门规定了“侵犯商业秘密罪”，用最严厉的刑事手段保护商业秘密，防止窃取商业秘密等不正当竞争行为，维护公平的市场经济秩序。

侵犯商业秘密罪具体规范的是以下4种行为：

1. 行为人采用盗窃、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2. 披露、使用、允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3. 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密。
4. 明知上述3类行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

根据刑法第219的规定，侵犯商业秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

这个罪名的特殊之处在于，不管是侵犯一词，还是商业秘密一词，都是一个集合概念。侵犯包括了多种不同类型的侵犯行为，还有“其他不正当手段“这个兜底条款。商业秘密是一种信息集合的总称，它包含了多种不同的信息内容。

今天，我们需要探讨的是，到底什么是侵犯商业秘密罪中的商业秘密？它包括哪些内容？

一、到底什么是侵犯商业秘密罪中的商业秘密？

1997年修改的刑法版本的第219条对商业秘密进行了定义，具体内容如下：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“，但2020年《刑法修正案（十一）》对该罪名进行修改时，删除了1997年刑法中的该条款。

而最高人大常委会在修改商业秘密罪时，将商业秘密的定义予以删除，肯定是基于一些考虑和现实的原因。我们认为，其中一个原因是：有些商业秘密，经济性很难认定。比如有些商业秘密是企业工作人员具有重大价值，但因为条件不成熟，或者出于其他原因，暂时不想把它推向市场。然后被窃取了。窃取人还没有来得及投产使用，就被抓获，但是窃取人已经被该商业秘密透露给了多个主体。此时，直接的损失或利润还都不好确定。比如：目前火热的人工智能市场、人形机器市场。还有一些商业秘密，一旦泄露，不会给权利人带来直接的利润损失，但是能帮竞争对手避免损失或节约成本。此外，现在科技发展越来越快越超前，一些现在看起来好像不重要的信息在将来也许会非常重要。诸如此类情形。这会造成了一些性质恶劣的行为，无法通过刑法予以打击。

那么，到底什么样的信息才能被认定为商业秘密呢？结合该罪的立法目的及保护法益、相关的司法解释及判例，我们认为需要从以下三个因素予以判断。同时符合以下3个因素的信息，能被认定为商业秘密。

1、该信息是否能给你的企业带来竞争优势？

为何竞争对手拼命想要获取你公司的商业秘密？为何国家动用刑法来保护商业秘密？原因无非是商业秘密能给企业带来竞争优势。

竞争优势既可以是增强了自己公司的优势，比如增加利润、降低成本，也可以是削弱竞争对手的优势。

竞争优势既可以是明显的、现在就可以看到的，也可以是潜在的。

2、你的企业是否采取了合理的措施去保护这些信息不被他人知晓？

既然该信息能给你的企业带来竞争优势，那么你自然有动力去保密，采取一些合理的措施去保密。

那么什么样的保密措施才是合理的呢？这需要根据该信息的价值和重要程度、泄密的损失以及采取特定保护措施的成本等因素综合考量。

3、这些信息是否是不公开的？

法律保护的商业秘密是不公开的，不为他人所知的。所以，任何能给你的企业带来竞争优势的。如果信息是公开的，那么就没有保护的价值，也没有保护的可能。

需要指出的是：商业秘密不只是成功的信息，也包括失败的信息。失败的信息也是有价值的。爱迪生说：我没有失败，我只是发现了一万种行不通的方法。

同时，商业秘密不具有排他性。一个公司的商业秘密，其他公司或个人可以通过独立发现或者逆向工程发现该密码。

二、什么信息不能认定为侵犯商业秘密罪中的商业秘密。

根据相关的法律规定及相关判例，一些信息不属于商业秘密：

1、公开的信息、总所周知的信息。

如果社会上其他人通过互联网搜索或查找教科书、公开出版物等公开渠道就可以得到的信息，或者一般的业内专家都掌握的信息，属于公开的信息，不属于商业秘密。

但是通过对多个已知信息的思考总结或重新排列，得出新的能带来竞争优势的信息，也可能会被认定为商业秘密。

2、容易得到的信息。

如果行为人购买了一个电器，通过拆解该电器，了解并掌握了它的工作原理，那么这属于逆向工程。通过逆向工程得到信息的，不属于侵犯商业秘密。

3、自行开发研制出来的信息。

如果其他公司通过投入人力和资源，自主开发研制出来了具有商业价值的商业秘密，那么这种行为是合法的，不构成商业秘密侵权或犯罪。

4、企业的员工利用自己在本职工作中积累和掌握的通用知识、技术、经验、信息为其他企业服务。这些信息不宜认定为商业秘密。

问题的关键是需要区分通用知识、经验、技能与商业秘密的界限。

三、商业秘密的分类

商业秘密分为以下两大类：

1、技术信息

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”

在办理侵犯商业秘密犯罪案件时，可以借鉴该条民事司法解释。但是依然需要依据商业秘密的本质进行认定。

2、经营信息

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款、第三款的规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”

这些经营信息除了非常明显构成商业秘密的信息外，其他信息是否属于刑法意义上的商业秘密，需要结合刑法的立法目的、条文以及商业秘密的本质进行实质认定。

而且，各个商业秘密刑事案件所处的行业不同，需求不同，信息是否重要及重要的程度会有所不同，对商业秘密的认定也会有所不同，需要根据具体案件进行判断。

作者：周湘茂（又名：周翊棋）北京炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，经济犯罪辩护法律业务部主任；曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作。研习法律二十几年，办案数量近千件；联系方式：13697438642。

主要业务领域：商业秘密保护与辩护、经济犯罪、数据相关犯罪及涉外数据合规、民刑交叉案件

社会职务及业绩：

湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者；广州市从化区人民检察院涉案企业合规试点改革第三方组织专业人员；广东省律协协会合规与风控委员会委员；广东省律师协会涉外律师新锐人才。

办案期间，撰写了多篇理论和实务文章，其中有多篇文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威刊物。

其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；

《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；

《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章；

《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖；

多个案件成功实现无罪辩护或罪轻、轻罪、减少罪名等有效辩护，其中李某某被控套路贷诈骗案件成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2021年度业务成果奖， 之后该案例已收入《广州律师业务成果奖优秀案例汇编》（中国法制出版社）；

李某被控妨害信用卡管理罪案件成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2022年度业务成果奖；

刘某某被控合同诈骗成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2023年度业务成果奖。