该案的家属在当事人被检察院批捕之后才找到我。
我听到家属介绍完案情后,感觉乍一看好像构成犯罪,但实质上应该不构成犯罪,应该有辩护空间。
因为这是已经批捕的案件,所以,只有在专业上充分透彻地说服检察官,才有取保候审和不起诉的机会。为此,我花很多时间查阅了该罪名的立法资料、实务案例以及权威学者的理论著作中的相关论述,深入思考本案的案情和已有的有罪判决的案情之间的本质区别,一一分析我当事人每一个环节中的行为,全面思考我当事人的行为对涉案相关主体造成的具体影响,不放过有关罪与非罪的细节证据,先后撰写了多份法律意见书,跟检察官多次电话及当面沟通。
案件的难度不止来源于其本身的专业问题,更来源于在其他各方都认为有罪的情况下,该如何坚持无罪辩护。我当事人说他不清楚自己的行为是不是犯罪,所以纠结要不要认罪。而同案人请的本省律师和检察官、警官都认为构成犯罪,这不得不让我打起十二分精神,尽力找到更充足的无罪辩点。在第一次审查起诉期间,检察官打电话给我,问我的当事人是否认罪认罚,说如果认罪认罚的话,他们准备量刑七个月。这样的话,我当事人还有两个月就可以重获自由了。但是,我说:关键是我当事人不构成犯罪,所以不符合认罪认罚的条件。对明确无罪的案件,坚持无罪辩护才能更好地维护当事人的权益,所以我一直坚持无罪辩护。期间,家属也有过多次动摇和挣扎,经我一一相劝,最终下定决心坚持无罪辩护。
最终,经过两次退侦之后,在审查起诉阶段羁押期间届满的最后一日,检察院没有起诉到法院,而是释放了我当事人,变更强制措施为取保候审。自此,无罪辩护取得重大阶段性成果。我们的坚持值了。
期间,承办检察官一直秉持客观公正的立场,实事求是,再次深表敬意和谢意。
以下是其中一份简略版的辩护词:
王某某不构成妨害信用卡管理罪、恳请贵院对其变更强制措施为取保候审、进而做出不起诉决定的法律意见书(简略版)
尊敬的某市某区人民检察院检察官:
您好!我是王某某被控妨害信用卡管理罪一案中王某某的辩护律师,系广东广强律师事务所执业律师。
我支持公安机关打击违法犯罪活动,同时,本着实事求是的原则,我发现:本案中,王某某的行为不构成妨害信用卡管理罪,也不构成其他犯罪。因此,恳请检察官对王某某变更强制措施为取保候审,然后对王某某做出不起诉决定。谢谢您!
本案的基本事实如下:王某某的亲戚吴某某做生意需要周转资金,向多个亲戚借了10张没有余额且不能透支的借记卡,然后交给王某某,让王某某拿这些借记卡从银行取现金出来,存入王某某的银行账户,然后再根据吴某某的要求将钱通过微信转给吴某某的生意伙伴。
一、王某某的行为不构成妨害信用卡管理罪
具体理由如下:
(一)王某某的行为不符合妨害信用卡管理罪的全部4种情形。
根据《刑法》第177条第2款的明文规定,构成该罪的行为需要符合以下几种情形之一:1、明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;2、非法持有他人信用卡,数量较大的;3、使用虚假的身份证明骗领信用卡的;4、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
1、本案的卡都是真实的,而不是伪造的,因此,王某某的行为不符合第一种情形。
2、本案中,王某某的卡都是其亲戚自愿交给其使用的,目的是用于资金周转。因此取得方式合法、使用目的合法。所以,明显不属于“非法持有“。因此,王某某的行为不符合第二种情形。
“正常持有 ”是指行为人基于暂时保管、赠与、担保、借用等民事关系而持有他人信用卡;“不正常持有 ”包括通过非法途径而持有和不正当持有, 如基于盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等非法方法持有他人信用卡。
本案中王某某都是经过其家属同意而持有的,有合法的授权,不属于非法持有。
3、本案的卡都是使用真实的身份证明领取的卡,而不是使用虚假的身份证明骗领的信用卡,因此,王某某的行为不符合第三种情形。
4、王某某没有出售、购买银行的卡,也没有为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡。因此,王某某的行为明显不符合第四种情形。
(二)经持卡人同意持有他人没有余额、不能透支的借记卡的,不符合妨害信用卡管理罪的构成要件,不构成该罪。
张明楷教授著作的《刑法学》(第五版)第783页至第784页明确指出:“非法持有他人信用卡,是指持有他人信用卡的行为本身违法,亦即违反信用卡管理规定持有他人信用卡。……经持卡人同意而持有他人信用卡的,需要具体判断。……经持卡人同意,收藏他人没有余额、不能透支的借记卡的,不宜认定为本罪;但收藏他人没有作废、可以透支的贷记卡的,即使征得持卡人同意,也属于非法持有他人信用卡。”
由此可见:经持卡人同意而持有他人没有余额、不能透支的借记卡的,不宜认定为本罪。而本案中的那些卡都是银行储蓄卡,都是没有余额、不能透支的借记卡,且都经过持卡人同意,因此,不构成本罪。
(三)王某某的行为没有社会危害性,更没有刑法意义上的达到犯罪程度的社会危害性,不宜认定为犯罪。
1、王某某使用银行卡的行为是经过银行卡所有人同意的,取得了银行卡所有人的授权。因此,没有损害此卡所有人的意思自由。
2、王某某使用的卡均为银行卡,是借记卡,而不是信用卡,是不能透支的。而卡里的钱都是其亲戚吴某某打进来的,因此无法给银行卡所有人造成任何经济损失。
3、王某某的行为虽然让银行卡所有人违背了跟银行的约定,但是银行可以通过追究违约责任的方式得到补偿,可以通过民事途径得到救济。同时,也不会给银行带来任何实质性的损害。
4、王某某的行为也没有损害任何其他主体的利益。
5、根据刑法的谦抑性,对没有明显社会危害性的行为,不宜认定为犯罪。因为刑法是社会的最后一道防线,能用其他法律解决的行为,不宜动用刑法。否则国民动辄触犯刑法,会影响其基本社会经济生活的开展,窒息社会生活,妨害公民的行动自由,导致刑法的适用失去民心、背离刑罚的目的。
(四)《银行卡业务管理办法》中规定持卡人不得转借银行卡给他人。但这丝毫不能作为认定王某某构成妨害信用卡管理罪的依据。
《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定:“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借。”
理由如下:
1、本案中,王某某并没有转借银行卡给他人。
2、根据《银行卡业务管理办法》第59条的规定,持卡人转借信用卡的,其应当承担是责令改正和罚款的法律责任,而不是刑事法律责任。该责令改正和罚款的法律责任还是基于银行跟用户之间的民事约定,只是属于民事责任,罚款就是违约金。如果没有双方的约定,银行也无权责令改正或罚款。
《银行卡业务管理办法》第五十九条规定:“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的,发卡银行应当责令其改正,并对其处以1000元人民币以内的罚款(由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定)。“
3、根据《银行卡业务管理办法》第61条的规定,出借银行卡明显不属于应当追究刑事责任的范围。
该办法第六十一条规定:“任何单位和个人有下列情形之一的,根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理:(一)骗领、冒用信用卡的;(二)伪造、变造银行卡的;(三)恶意透支的;(四)利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。”
4、《银行卡业务管理办法》只是中国人民银行发布的,其最多只是部门规章。而对罪与非罪的规定只能是刑法等人大和常委会颁布的基本法律及立法解释、两高颁布的司法解释。其他等级的规定均无权对罪与非罪进行认定。
5、如上说到的多个判例也明确证明:借用信用卡的行为不构成妨害信用卡管理罪。
二、王某某的行为也不构成其他犯罪。
三、王某某一直遵纪守法,没有任何违法犯罪记录,王某某对本案的相关事实都已经陈述给了办案民警,王某某没有人身危险性,没有羁押的必要,因此,符合取保候审的适用条件,没有必要对王某某采取逮捕强制措施。
综上,王某某的行为不构成妨害信用卡管理罪,不构成犯罪。同时,王某某符合取保候审的条件。
本案对王某某及其家人来说有千万斤之重,关系到这个家庭未来的命运。是的,我们办的不是案件,而是别人的人生。因此,恳请检察官对王某某变更强制措施为取保候审、进而对王某某做出不起诉决定。
作者:周翊yi嫀qin(原名:周湘茂)律师(微信号:calin_xyz、13697438642)研习法律十七年,所办案件基本上都实现了有效辩护;湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
周律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作,时间长达五年,主要办理职务犯罪和诈骗等经济犯罪案件,办案数量累计达到近千件,擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点,同时有着深厚的法学理论功底,能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的,为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂律师深谙公诉人的办案习惯和指控思路,以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通,提升办案效果,实现当事人利益的最大化。
周律师撰写了多篇理论和实务文章,其中有多篇文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威刊物。
其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖;《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”;《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章;《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖。此外,因为2020年一个诈骗案件的成功无罪辩护,2021年广州市律师协会将该案评为年度业务成果奖。
周律师办理的主要成功案例:
1. 林某某套路贷诈骗案(无罪,公安机关撤销案件)
2. 陈某被控合同诈骗案(无罪,公安机关撤销案件)
3. 梁某非法进行节育手术案(无罪,公安机关撤销案件)
4 .范某某涉嫌抽逃出资案(无罪,公安机关撤销案件)
5. 冯某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪案件(对非国家工作人员行贿罪部分没有认定,对职务侵占罪部分在法定刑范围内最低量刑)
6. 郑某某销售假冒注册商标的商品案(缓刑,宣判后当天释放)
7.朱某某涉嫌拒不支付劳动报酬案(无罪,公安机关撤销案件)
8. 廖某某涉嫌盗窃案(无罪,绝对不起诉)
9. 刘某某故意伤害案(相对不起诉)


