在商业秘密案件中，不管是刑事案件，或民事案件、行政案件，都需要认定被害人的信息是否属于商业秘密。这是基础。然后才会牵涉到责任的承担问题。犯罪嫌疑人是否会承担刑事责任，被害方能否得到赔偿，都逃不开商业秘密本身的认定。
构成商业秘密的信息有很多，它需要同时具备秘密性、保密性以及带来竞争优势三个特征。
商业秘密的秘密性就意味着商业秘密不是公知信息。所谓公知信息就是为公众所知悉的信息。如果一个信息被公众所知悉，那么它就没有秘密可言，也无法去保密，法律也无法保护。
但是否公知信息就一定不构成商业秘密呢？
答案是否定的。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条第2款明确确定了公知信息可以被认定为商业秘密的情形，即“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”也就是说，公知信息经过整理、改进、加工后，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获取的，可以认定该信息不为公众知悉，具有秘密性，具备被认定为商业秘密的基础。
那么，在司法实务中，具体该如何判断呢？我们认为可以从以下几个方面入手：
一、明确“不为公众所知悉”中“公众”的范围
公知信息是为公众所知悉的信息。不为公众所知悉的信息才可能构成商业秘密。
这里说的公众不是指我们日常理解的社会公众。我们日常理解的社会公众是指大多数人、不特定的人，这个范围是很大很广的。
商业秘密涉及的“公众”是指该商业秘密的信息所属领域内的相关人员，既包括在这个领域内工作的人员，也包括有竞争关系的人员，还包括在该领域内从事学术研究的人员，或者是对该领域的情况比较了解、有可能利用该商业秘密获取商业利益或竞争优势的人员。
所以，如果一个信息被该行业内的人员普遍知道、了解掌握，那么就不能被认定为商业秘密了。
二、准确界定何为“容易知悉”和“容易获得”
如果一个信息容易知悉或容易获得，那么可以认定该信息已经为公众所知悉，无法被认定为商业秘密。
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条第1款也明确规定了为公众所知悉的信息的5种类型，分别为：1、该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；2、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；3、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；4、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；5、所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
可见：这些信息都是被普遍知晓的、公开的或者是容易获取的。
需要注意的是，“普遍知悉”中的知悉是指对一个或几个信息全部知道，透彻了解，而不是一知半解。一知半解不能认定为知悉。
在张某、郭某、卫某、李某被指控侵犯商业秘密罪一案中，四人都是航空机器厂的高管和员工，分别被认定为公司总经理、综合技术部经理、技术员。公司在长期的经营过程中，积累了很多技术信息和经营信息。后四个被告人商议另行组建新公司，新公司与原公司相同的业务，并秘密采用电脑下载、数码相机拍摄等方式窃取原公司10000多份技术图纸和资料，直接用于新公司的生产，同时在销售经营活动中，还利用了原公司的大量客户信息。经鉴定，涉案技术信息为国家秘密，同时并非公知技术，不为公众所知悉。
该案判决有以下几个认定：
1、涉案技术信息虽然是早在十年前就通过民事判决公开确认的技术诀窍，但是涉案信息中有大量的内容具体且有关键作用的技术诀窍并没有公开，也不能通过公开渠道直接获取，也没有在其他公共渠道上传播。
2、产品的使用说明书中的内容明确缺乏作为一个具体技术方案的必备要素，这种情况下的“公众知悉”的程度是粗浅的，这种形式的披露不足以否定技术诀窍的秘密性。
3、原公司的各厂家的使用公开也仅仅是具有公开的可能性，并不必然导致技术诀窍被不特定对象知道。
4、通过鉴定结论得知，单就产品的外观尺寸、结构的直观来观察分析的话，得到的信息是一知半解的，通过这种方式得到的技术无法实现预期的效果，无法达到原公司产品的效果。
所以，法官最终作出了涉案技术诀窍属于技术秘密的认定。
可见，即便有一些次要、浅显的信息被披露，但如果它在整个信息中的占比很小、或者作用很小，不足以影响全局，或者无法达到原产品的效果，那么依然应当认定该技术诀窍没有被“普遍知悉”。
“容易获得”是指，多数人可以通过合法的方式或途径获得，不必付出有一定的代价即可获得，或者付出极小的代价即可获得，不用费多少劲即可获得。如果一个信息可以直接通过阅读书籍、报刊、期刊文献等公开出版物获得，或者通过销售、使用、反向工程等方式直接获得，那么可以认定为“容易获得”。
三、公知信息经过整理、改进、加工后，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获取的，可以认定该信息不为公众知悉
一个单独的孤零零的原始的公知信息当然不会被认定为商业秘密。
几个公知信息简单组合后形成的别人可以轻易知道的信息也不能被认定为商业秘密。
如果各个公知信息的挑选和组合过程中，加入了权利人的创造性劳动，权利人以自己的专业水平或实践积累的知识为基础，从海量公知信息中有针对性地挑选特定信息，然后进行深度加工、改进，为此耗费了人力、物力，由此形成的信息，其他人没有普遍知悉，也不容易获取，那么该信息即可认定其不为公众知悉。
在程某被控侵犯商业秘密罪一案中，程某是一家服装批发零售公司的员工，担任制版师，利用工作便利窃取公司正在研制且并没有投放市场的服装设计样纸。随后程某自己成立一家新公司，私自生产销售原公司研发的12套服装。程某提出服装设计样纸上的付款款式信息不构成商业秘密。对此，法官指出：服装设计中所用的基本面料、配料和辅料等虽然都属于“公众所知悉的”公开信息，从单项信息（要素）来看，都来自公共渠道，不属于商业秘密。但是服装款式的设计、面料的选择、配料及辅料的搭配过程中体现了设计者的宣传、判断和创意，使得服装更具有时尚感和文化内涵，可以为权利人带来经济优势；而且这些服装上市销售前都不会被本领域的社会公众所知悉，也不能通过公开渠道获得。所以这些服装产品的样式、面料等的组合信息在产品销售前具有商业秘密的秘密性。
作者：周湘茂（又名：周翊棋）北京炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，经济犯罪辩护法律业务部主任；曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作。研习法律二十几年，办案数量近千件，多个案件成功实现无罪辩护或轻罪、罪轻辩护等有效辩护，多个无罪辩护成功的案件被广州律协授予年度业务成果奖，多篇在办案过程中形成的实务文章被广东省律协、广州市律协评为年度理论成果奖；联系方式：13697438642。
主要业务领域：商业秘密民刑行立体防护、经济犯罪。
