六合彩是香港合法发行的彩票，俗称六合彩。根据公开信息，六合彩是香港奖券管理局主办并委托赛马会经营的公众博彩活动，是香港公开发行的合法奖券活动。通过六合彩所筹集到的资金由香港政府支配。但因为其并没经过国务院批准，因此不得在中国大陆发行。

虽然六合彩不能在大陆发行，但大陆还是有很多人利用六合彩进行赌博活动。通常来说，这种赌博活动会有庄家、收码人员以及买码人员组成。收码人员接受并收取买码人员投注的钱款，然后转交给其的上线收码人员，该上线收码人员再转交给其上线或庄家，庄家和买码人员利用六合彩的开奖结果来决定赌博的输赢。买码人员赌赢后，庄家将钱款交给收码人员，收码人员再转交给买码人员。收码人员通常通过抽头渔利。

问题来了，这种收码人员的行为到底是构成开设赌场罪还是构成赌博罪呢？而这两个罪名的量刑差别比较大。赌博罪属于轻罪，最高刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而开设赌场罪相比而言属于重罪，最高刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，准确认定罪名对于行为人来说具有非常关键的意义。

那么，到底该如何审查判断呢？

笔者认为，需要根据案件具体情况进行分析，可以从以下几个方面入手，进行深入分析，最后得出结论。

一、收码行为是否具有控制性特征？

开设赌场罪跟赌博罪相比，最大的区别就是开设赌场罪有比较强的控制性。

具体而言，控制性特征可以从以下多个方面予以判断：

1. 开设赌场罪对赌博场所有较强的控制性。行为人提供的场所具有时间、地点的确定性以及空间的有形性，是行为人能够实际控制的场所。如果行为人不实际控制该场所，那么就只可能是聚众赌博。
2. 开设赌场罪对赌场内部组织有较强的控制性。通常赌场雇佣专门的赌场工作人员，分工较为固定、明确，具有较为严密的组织结构，确定的上下级关系和工作制度。而聚众赌博则只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，行为人对赌局的成立与否缺乏控制性。
3. 开设赌场罪对赌场营业有较强的控制性。

二、收码行为是否具有开放性、公开性特征？

赌博罪的开放性明显小于开设赌场罪。

具体而言，开发性可以从以下几点予以分析：

1. 开设赌场罪往往会采取广告等方式进行公开宣传，而赌博罪不会对赌博活动进行推广。
2. 开设赌场罪的参赌人员往往具有不特定性。而赌博罪一般是在小范围内特定人员中展开，具有隐秘性，参与人员较少且较为固定，参与者与聚集者往往具有特定的关系，人员基本固定。

三、收码行为是否具有经营性特征？

开设赌场罪常常有比较明显的经营性，而赌博罪的经营性不明显。

审查经营性，可以从以下几个方面予以审查判断：

1. 开设赌场罪有较为稳定的组织、管理架构，具有出资者、管理者、员工等一系列分层级的人员；聚众赌博中人员之间一般不存在稳定的组织管理架构。
2. 开设赌场罪的目的是为了盈利赚钱；赌博罪的获利方式主要是以抽头渔利或收取少量、合理的茶水费、桌位费等方式获利。

四、收码行为是否具有组织性特征？

开设赌场罪有比较强的组织性，但赌博罪的组织性比较弱。

开设赌场罪有聘请其他工作人员，存在管理、服务等组织分工，内部有明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风。而赌博罪往往规模较小，没有明确的分工。

如果收码人员的行为具有以上五个特征，那么说明其行为社会危害性很大、主观恶性很大，也造成了比较恶劣的社会影响，构成开设赌场罪的概率更高。如果收码人员只是收码及转款而已，不具有以上特征，那么本质上是收码人员帮助赌客和上家、庄家进行对赌而已，利用六合彩开奖信息进行赌博、竞猜，宜认定为赌博罪。现实中，这类案件的行为人大多是平民百姓，因为一时贪念帮助交收赌资，附带性获利，其恶性以及造成的社会危害远远比不上专门开展赌博活动的行为人。

五、收码人员抽头渔利的行为能否成为认定开设赌场罪的依据？

有些人认为此行为是认定其为开设赌场罪的重要理由之一。笔者认为该观点不能成立。获取一定的利益是赌博罪的构成要件之一，所以刑法第303条第一款规定赌博罪时也明确赌博罪是以营利为目的。此外，通过抽头渔利的方式获利，不仅在此类案件中普遍存在，而且，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定，以营利为目的，抽头渔利数额累计达到5000元以上的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。即：此种行为构成赌博罪。

作者：周湘茂（又名：周翊棋）北京炜衡（广州）律师事务所高级合伙人，经济犯罪辩护法律业务部主任；曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作。研习法律二十几年，办案数量近千件；联系方式：13697438642。

主要业务领域：经济犯罪、数据相关犯罪及涉外数据合规、民刑交叉案件

社会职务及业绩：

湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者；广州市从化区人民检察院涉案企业合规试点改革第三方组织专业人员；广东省律协协会合规与风控委员会委员；广东省律师协会涉外律师新锐人才。

办案期间，撰写了多篇理论和实务文章，其中有多篇文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威刊物。

其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；

《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；

《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章；

《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖；

多个案件成功实现无罪辩护或罪轻、轻罪、减少罪名等有效辩护，其中李某某被控套路贷诈骗案件成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2021年度业务成果奖， 之后该案例已收入《广州律师业务成果奖优秀案例汇编》（中国法制出版社）；

李某被控妨害信用卡管理罪案件成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2022年度业务成果奖；

刘某某被控合同诈骗成功实现无罪辩护，广州市律师协会将该案评为2023年度业务成果奖。