非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。这两个罪名的成立均要求集资行为同时具备非法性、公开性、社会性和利诱性。
所谓公开，是指对社会公众“不隐瞒”、“不保密”、“不特定限定参与者”，它的反义词是保密、遮掩、限制。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，“公开性”是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。”
一、公开性的界定
虽然司法解释对公开性的规定中只是规定了公开的手段，但在社会实践中，非法集资犯罪案件的公开性需要从更多维度来加以探讨，才能更全面更彻底地研究公开性，从而更有效地指导辩护工作。。
（一） 公开性第一个维度是公开的手段。
具体而言，构成非法集资罪的公开手段主要包括以下几种：
1、媒体、电视、互联网、各种APP、手机短信等线上形式。
在这种情况下，行为人都是通过网络信号等技手段向所有能看到这些媒介上的内容的不特定社会公众公开宣传，能跨越时间、地点，实现超范围传播。
2、各种名目的现场推介会、现场会议等现场活动、发传单手册、户外广告等线下形式。
以上除户外广告外，其他的一般都是面对面的，同时受众群体也是不特定的、随机的、偶然的。
3、口口相传的形式。
虽然法律及司法解释没有明确规定“口口相传”这个概念，但在司法实践中，它已经成为非法集资案件“公开性”的典型
表现形式。
《检察日报》刊登的《“口口相传”也是非法集资重要宣传途径》一文中将“口口相传”总结为：“行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员, 以扩大集资范围的行为。”
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条第1款规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，吸收的资金计入犯罪数额。”，该条款规定的就是“口口相传”宣传方式。
其它两种形式基本都是一对多、一对不特定人，口口相传基本都是一对一，或一对特定的人。
（二）公开性第二个维度是公开的内容。
从公开性的角度来看，互联网金融似乎带着天生的原罪，因为公开性是互联网金融的内在特征。但并非所有跟金融企业相关的内容都是不可以公开的，而且金融企业依法也可以发布金融广告。
一般而言，构成非法集资罪的公开内容主要指以下2种：
1、含有投资回报预期的内容。
例如：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本或者保收益等。
2、对产品的以往收益、未来风险、以往销售状况等作虚假或者引入误解的商业宣传，误导、欺骗投资参与者。
二、有关“公开性”的无罪辩点
什么情况才不符合公开性呢？阻却了公开性的成立，就能否定非法集资的成立，进而进行有效的无罪辩护。笔者认为，以下16种情况不能认定为“公开性”，进而不符合非法集资的构成要件。
1、集资者并没有以明示或者暗示的方式主动授意他人实施口口相传的行为。
2、集资者在知道他人对自己的集资信息进行口口相传后，进行了及时地控制和明确地排斥，或者设法加以阻止。
3、集资者不知道他人通过口口相传的方式宣传自己的集资信息。
4、他人向自己的亲友借款，然后再转借给集资者，但集资者并不知道该资金来源。
5、集资者在事前明确要求集资参与人不要向外宣传或陈述集资信息。
6、集资者与集资参与者之间有特定的社会关系基础，集资参与者相对固定、封闭、特定，并不是随机选择的，也不是随时能参与进来的。
7、他人与集资者有一定的社会关系，主动提出并要求借款给集资者。
8、虽然有部分集资参与者有口口相传的行为，但是范围极小，仍属于在亲友等特定对象之间宣传，没有扩散到不特定对象。
9、集资者对集资参与者进行了有效地甄别，了解集资参与者的资金来源、主观期待等，过滤掉不合适的集资参与者。
10、集资者在宣传时限制了不能参与集资的人员范围，设置了集资参与者的门槛或对集资产品的关键信息采取了特殊保密措施。
11、集资者没有通过媒体、手机短信、推介会、广告等途径向社会公开宣传集资信息。
12、集资者通过规范的私募的方式募集资金
这是受到私募相关法律法规保护的。
13、集资者是通过向他人定向借款或者依法通过金融中介等平台借款的方式筹集资金的。
14、现有证据不足以证明有公开宣传。
15、公开的内容中含有合理、明确的安全注意事项和风险警示。
16、对企业的营业执照、发展战略、投资战略、管理团队、高管信息、估值办法、公司地址等公司基本信息进行如实全面地公开。
根据中国基金业协会出台的《私募投资基金募集行为管理办法》第16条的规定：“募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。”
由此可见，即便是私募，依然可以公开宣传公司的基本信息，其他非私募的公司更应该能公开这些基本信息。
当然，以上都只是我多年办理此类案件中的经验总结。没有完全相同的案件，所以具体到个案，判断“公开性”时，需要根据全案证据、有关细节，并结合金融行业法律法规、行业惯例及常情常理，结合犯罪嫌疑人的各种主客观情况，对是否符合集资犯罪的”公开性”进行本质性判断。
作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz、13697438642）研习法律十九年，办案数量近千件，多个案件成功实现无罪辩护；前公诉人，湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
