非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。这两个罪名要成立均要求集资行为同时具备非法性、公开性、社会性和利诱性。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，“利诱性”为:私募基金管理人、私募基金销售机构向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
审查是否符合利诱性，除了关注保本保息保收益的直白宣传外，还需要重点关注回购协议、受让协议、对赌协议、第三方承诺、分红协议、资产管理合同等文件。
那么，在社会实践中，利诱性的具体表现形式有哪些呢？笔者认为，主要有以下几种：
1、以明示年化收益或以承诺给付货币、股权、实物、补偿等回报的形式吸收资金；
因为有了明确的予以回报的承诺，因此具备了利诱性。
2、为出借人等提供存款的一方提供抵押、保证等信用担保，或者约定售后包租、回购债权；
但在审查的时候，需要区分以上这些资金来源是犯罪嫌疑人一方，或是来源于有利害关系的第三方主体，还是无利害关系的中立第三方主体，从而认定是否属于犯罪嫌疑人一方的担保，进而认定是否具有利诱性。
3、中介机构通过拆分融资项目期限并实行债权转让的方法吸收资金。
通过期限拆分式债权转让，其本身在中介机构形成了资金池，并变相承担了保本付息、给予回报的义务，使得资金具有了存款的本质，形成利诱性。
4、对外宣传及相关合同协议中表示设立风险准备金、风险赔偿金、备付金等客户风险保障机制。
在认定时需要审查这些资金是来自于行为人还是借款人自己。如果来自于犯罪嫌疑人，那么很可能构成“利诱性”；如果来自于借款人自己，不是行为人的资金，那么难以认定“利诱性”。
5、双方约定，投资活动无论盈亏，接受投资款项的一方都要在约定期限内兑付保本或确定损益的承诺；
这种情况下实际上就是保回报了，因此具备了利诱性。
6、在涉案的合同等文本或口头宣传沟通时，使用片面的或夸张的宣传话语，如违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“有保障”、 “无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞，因此有利诱的嫌疑。
律师在为犯罪嫌疑人进行辩护时，如何利用“利诱性“做无罪辩护呢？笔者认为：关键是审查利诱性是否能够成立。具体而言，可以从以下几个方面入手：
1、出资人确实获得了回报，只是该回报不是通过出资的这个行为而获得的，而是通过出资后出资人的生产、经营、劳动等行为而获得的报酬或收益。此时，不符合利诱性的本质条件。
2、出资人确实得到了回报，但该回报是出资人根据自己的出资额以及依据公司的盈亏情况而依法获得的。
公司在盈利的情况下，出资人当然有权依据出资额而享有获得出资收益的权利。当然，如果公司在亏损的情况下，出资人不仅不能获得收益，而且还需要承担亏损的结果。
3、第三方主体为出资人担保，而且该第三方主体与犯罪嫌疑人一方并没有利害关系，为独立主体。
4、出资人虽然得到了回报，但回报的资金来源于借款人或其他主体，而不是来源于犯罪嫌疑人。
5、犯罪嫌疑人在口头上及相关的合同等书面文件上，均明确做了风险提示，投资风险、资金风险由出资人自行承担，而且没有相反的表示。
6、虽然犯罪嫌疑人展现了其过往非常优秀的投资收益成绩，但这是基于犯罪嫌疑人提供了该段时间内其帮助多个投资人投资的全部盈亏信息，并没有隐瞒或夸张，而且该时间段超过6个月。
根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条的规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩。由此可见，超过6个月的整体业绩具有相当的客观性，能阻却利诱性的成立。
7、中介机构和借款人将借款人的真实信息、借款项目、借款用途、清偿能力等都如实告知给借款人，借款人和出借人在平等、自愿、风险自担的原则下签订借款合同，不具有利诱性。
8、现有证据不足以认定利诱性，按照存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，难以认定利诱性。
当然，以上只是提供了方向性的思考。在实际办理案件中，判断利诱性时，还需要根据每个案件的具体情况去判断，需要审查全案证据，结合金融行业状况以及行业规范，综合犯罪嫌疑人的主客观情况，对是否符合“利诱性“进行实质性判断。
作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz、13697438642）研习法律十九年，办案数量近千件，多个案件成功实现无罪辩护；前公诉人，湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
