根据媒体报道：近日，南京警方抓获一名利用航班延误实施保险诈骗的犯罪嫌疑人李某。经查，李某自2015年，用亲戚朋友的身份信息，靠自己估摸成功的近900次飞机延误，累计骗取保险理赔金高达300多万元。李某从亲友处得到20多个身份证号及护照号，每次以四、五个不同身份进行机票购买，每个身份一次最多购买30-40份延误险。
据民警介绍，在购买航班之前，李某会对航班以及当天天气进行分析，在网上综合评论找了一些延误率非常高的航班，起飞的时候再去看它的天气，她在心里估摸后再去购买航班对应的延误险。目前，她因涉嫌保险诈骗罪和诈骗罪被警方刑事拘留。
该事经媒体曝光后，引起诸多关注。李某到底是不是构成诈骗犯罪？众说纷纭。
那么，李某的这种行为到底构不构成犯罪呢？我认为取决于暂未披露的一些关键事实情况。如：保险合同到底是怎么约定的？保险合同有没有约定以实际乘坐飞机为赔付条件？李某能够赢利的关键在哪里？李某没有实际坐飞机的行为跟保险公司的损失有没有必然的刑法上的因果关系？等等。
一、利用亲戚朋友的身份信息购买机票和延误险的行为是否属于刑法中诈骗犯罪的构成要件之一的“虚构事实行为”
这种行为在民法上为无权代理行为。其亲戚朋友可以以追认的方式认可这种代理行为，取得代理行为所带来的权利和义务。而且李某在利用亲戚朋友的身份信息的过程中，是自己掏钱购买机票，自己承受没有发生航空延误所带来的经济损失和风险，同时也享受航空延误带来的利益，没有给其亲戚朋友带来额外的负担。即使假设亲戚朋友不追认，那么保险公司也可以依据民法请求李某履行债务或者就其受到的损害请求李某赔偿。
另外，无权代理在日常生活中比较常见，而且也有民法予以明确调整，很难认定为刑法上的“虚构事实行为”。因为对于保险公司而言，被保险人或投保人到底是甲还是乙，对保险合同的成立以及延误险的发生的影响不大，更不足以成为刑法上对定罪有影响的重大事实。任何人只要买了机票后就享有选择是否购买延误险的权利。保险公司也没有对延误险的被保险人或投保人设定特定的条件。延误险赔付的核心在于投保人是否交了保险金、最后是否发生了延误。
二、李某获利的关键是什么？
如果李某获利的关键是在飞机起飞前通过机场的熟人帮忙提供内部信息等途径提前明确获知了航班的延误情况，那么她实际上是在利用内部信息进行确定性的谋利。但这种行为不属于利用未公开信息交易罪。因为该罪的犯罪主体是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行为协会的工作人员。很显然，李某和她机场的熟人都不属于这些主体。同时，这种利用内幕信息去谋利的行为也很难被认定为是诈骗行为，因为它即不是虚构事实的行为，也不是隐瞒真相的行为。这类似于在进行商业谈判时，我方的谈判底线没有告诉对方，这不能视为隐瞒真相的行为；也类似于在进行投标时，我方通过调查、走访等获知了其他投标主体的底牌，但我方没有告知他们，这不能视为隐瞒真相的行为。因为这些都不是我方必须要告知对方的事实范围，更不属于刑法意义上必须要告知对方的事实范围。所以刑法将特定的利用内幕信息去交易的行为规定为内幕交易罪，而不是诈骗犯罪
如果李某获利的关键是自己对航班以及当天天气的分析。那么她能否获利是不确定的，是偶然的，同时高度依赖她自己的分析和判断是否准确。她可能亏损，也可能盈利。因此她最终获利的行为跟她买延误险的行为之间不存在必然的因果关系，即不存在刑法上因果关系。例如：甲想杀死仇人乙，但是甲又不想直接动手杀死乙，免得牵连自己。后来甲想到下雨时的雷电可能会打死人，于是甲经常劝仇人在下雨的时候去山顶。最后乙果真被雷电打死了。虽然甲对乙的死亡有部分原因，即如果甲不去劝乙这么做，那么乙可能就不会死。但甲的劝说跟乙的死亡没有必然的因果关系，也只是乙死亡的间接原因，因此无法认定为刑法上的因果关系。
假设该案中，李某分析判断错误，最终保险公司赚了，而李某亏了。那么这时保险公司还会进行刑事报案吗？会去法院主张因为李某想通过对赌的方式赚航空公司的钱而以李某想以合法方式实现非法目的从而主张合同无效吗？会去法院主张因为李某有没有实际坐飞机的欺诈行为，从而合同应属无效吗？我想不会。既然这样，那么如果有另外一个人陈某，也想通过李某这种行为去赚钱，但是最后技术不够硬，输了，那么保险公司还会去公安局报案吗？还会认为陈某的行为是诈骗吗？
假设李某在购买保险时，明确告诉保险公司自己不会实际乘坐飞机，保险公司是不是一定会拒绝李某购买？我想不一定。因为即使保险公司同意李某购买，保险公司不一定会输，还可能会赢。即保险公司是亏损还是盈利跟李某是不是实际乘坐飞机没有必然的因果关系，那么也就没有了刑法上的因果关系。
对除了社会保险之外的商业保险公司而言，其最大的宗旨估计是盈利，而不是为社会大众提供福利。从本质上而言，商业保险公司提供的航空延误险就是也是跟众多被保险人的一种博弈，属于射幸合同范畴。如果保险公司赢，那么它赚取了一飞机乘客的保险金。如果被保险人赢，那么它能通过小额的保险金赚取多倍的利润，弥补航空延误给自己带来的经济损失，或者是得到心理安慰。对保险而言，被保险人可以通过小额保险金去规避航空延误造成的损失，防止财产的消极减少。对于彩票而言，购买彩票的人可以通过小额的购买彩票的钱，实现财产的积极增加。两者本质上都是在博弈，都是在赌一个概率。跟非法赌博不同的是，这种方式是国家认可的。
另外，抛开输赢的结果来看，购买航空险却不去搭乘航空的行为本身有社会危害性吗？我认为很小，可能是不诚信的行为，是投机的行为，但难以上升到刑法处罚的高度。
三、保险公司跟李某的保险合同中有无约定以实际乘坐飞机为保险赔付的条件？
如果在保险合同中，明确约定了以被保险人或投保人实际乘坐飞机为赔付条件，而李某隐瞒了自己及亲戚朋友均没有实际乘坐飞机的事实，从而获得保险赔偿。那么李某隐瞒事实的行为跟获得保险赔偿的行为存在法律上的直接的因果关系，从而构成刑法上的诈骗行为。
如果在保险合同中，没有明确要求实际乘坐才赔付，那么赔付时就不能以此为条件，更不能以此作出对犯罪嫌疑人不利的认定。在私法领域，法无禁止即自由。与保险有关的私法和公法没有明确规定以实际乘坐作为保险赔付条件，同时合同也没有约定，因此，不宜苛以李某太重的法律义务和注意义务。另外李某非法律专业人士，让她将没有法律明文规定也没有合同约定的行为跟犯罪行为联系在一起，未免勉为其难。
这个案件被媒体曝光了，很多人同情李某，就是因为大家觉得航空延误险的购买不应以实际乘坐飞机为必要条件，就是因为大家都觉得航空延误险不是法律禁止购买的毒品之类的物品，也不是需有严格条件才能购买的管制品。它跟人身保险中对特定人的生命或健康进行投保是有本质区别的。所以，如果对此定罪，则超出了国民可预测性的范围，因此在犯罪三要件中的有责性方面有所欠缺。在民法上而言，买了机票后，是否实际乘坐飞机，这是乘客的权利，而非义务，更不是责任。一个没有义务也没有责任的行为，又如何成为犯罪行为呢？
四、没有实际乘坐飞机的目的和行动，是否可以购买机票航空延误险，进而获取保险赔付？
这涉及到李某购买的机票及航空延误险没有用于坐飞机这种一般用途，而是把其视为自己理财投资的一种手段。而刑法第一百八十条第四款将保险公司视为金融机构，将其跟商业银行、证券公司、基金管理公司等公司并列，防止这些公司的工作人员利用未公开的信息进行相关交易活动。这也从侧面说明了保险公司所具有的金融属性和投资属性。而很多保险公司都有投资理财的产品。日常生活中，很多人买米是为了做饭吃，但也有一些人买米是为了酿制米酒；很多人买菜刀是为了做菜，但也有黑社会的人买菜刀是为了实施违法犯罪活动；有的人取现金是为了使用，也有的人取现金是出于追求刺激等各种心理去撕毁或随意抛散。如果刑法没有将这些用途明确规定为犯罪，也无法认定这些用途是犯罪的一部分，那么就不能认定该用途为违法犯罪行为。
李某将航空延误险作为自己理财的手段，去跟保险公司博弈，这本身是犯罪行为吗？它本身有社会危害性吗？我想不出有什么明显的社会危害性。唯一一点就是，如果李某判断失误，那么李某会损失本金；如果李某判断正确，那么保险公司会损失理赔金。
五、是否属于恶意复保险
复保险是指投保人对于同一个保险利益、同一个保险事故，在同一时期向数个保险人分别订立数个合同的保险。复保险的相关规定针对的就是财产保险，而非人身保险。在财产保险的复保险中，如果事先告知各保险人，而且复保险的保险金额的总额没有超过保险标的的价值，那么是法律所允许的。但是，如果保险金数额超过保险标的的价值，而且对保险人隐瞒复保险的真相，意图取得双倍乃至更多的赔偿，那么这是法律所禁止的。 如果情节严重，可能构成诈骗犯罪。在复保险的情况下，各个保险人的赔偿总额不得超过保险标的的价值。所以，在利用财产保险进行投资时，其实有恶意复保险这个界限。而李某最大的法律风险可能也在这里。
六、本案定罪的危害和不定罪的成本考量和社会效果考量。
在保险合同没有明确约定以被保险人或投保人实际乘坐飞机为赔付条件、同时李某没有严重的恶意复保险等犯罪行为的前提下，如果公安机关不将李某的行为视为犯罪行为，那么，如果保险公司不认可李某的这种行为，保险公司可以轻易地通过在合同中约定以实际乘坐飞机作为理赔条件的方式规避掉自己遭受此损失的风险，当然，如果这么规定，与此同时保险公司也就丧失了从技术一般的购买该险种却不乘坐飞机的其他投资人那里赚取利润的机会。另外，保险公司也可以通过提高保费的同时降低赔付金额的方式减轻自己的风险。对于李某，保险公司可以以存在重大误解、有民事欺诈等理由通过民事诉讼的方式追回损失。这种解决的方式，不仅隐形成本小，而且收益大。这样的保险公司不会动辄用刑事报案的方式跟自己的客户解决经济纠纷，这样大众也不会认为保险公司是在以势压人。保险公司理智、妥善地用最善意的方式解决问题，那么自然更赢得更多的潜在客户，让大众对保险事业和保险公司充满信心，从而敢于也乐于将自己关心的重大权益交给保险公司。
在保险合同没有明确约定以被保险人或投保人实际乘坐飞机为赔付条件、同时李某没有严重的恶意复保险等犯罪行为的前提下，如果公安机关将李某这种行为视为犯罪行为，那么不仅社会上很多普通民众情感上不能接受，从而导致执法效果大打折扣。而且，如果公安机关动辄插手经济纠纷，那么不仅达不到好的执法效果，而且公安机关还会沦为大公司大企业的私人管家和打手，丧失执法公信力和执法威信，背离了其职责、正义及民心。另外，这势必耗费更多的公共资源。如果公安机关将其作为经济纠纷而不是犯罪，那么其做法将更加深入人心，更有利于市场主体通过平等协商的方式而非利用公权力压制的方式解决经济纠纷，更利于激发市场活力，更利于让公司等市场主体加强自身风险防控能力，更利于企业形象，而不是坐等靠公安机关帮助其解决私人经济纠纷。
刑法是保护社会的最后一道防线，因为刑罚能直接剥夺人的财产、自由，甚至生命。而刑法跟民法、行政处罚法等法律之间是不同梯度的关系。只有民法、行政法等法律不能有效地调整时，才需要动用刑法。换而言之，如果用民法就能有效调整的话，那么就不必上升到刑法的高度。否则，如果事事都上升到刑法的高度，那么市场主体必然战战兢兢，担心自己不小心就触碰了刑法，不敢轻易跟别的市场主体产生交易，市场必然失去活力，市场主体也终将失去自由。
作者：周翊yi嫀qin律师（原名：周湘茂，微信号：calin_xyz），从事法律研习十七年，有五年公诉人工作经验，成功办理过多起无罪案件。
