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恳请法官对构成正当防卫的尹志兴作出无罪判决的辩护意见书

 

                              目录

 

      一、本案的基本事实;

      二、本案的焦点;

      三、本案证据不能证明尹志兴有故意伤害的犯罪行为;

      四、本案证据证实尹志兴的行为为刑法保护的正当防卫行为;

      五、本案中阙井娣夫妻的行为和证据有大量反常矛盾之处,同时从案发前到案发后,阙井娣家一直是在起事、搞事、闹事和把事情闹大。而尹志兴家却一直是克制的态度,言词证据也比较客观;

     六、贵院是对尹志兴作出无罪判决还是有罪判决,对尹志兴及其家属来说,分量有千万斤之重,关系到尹志兴的一生和整个家庭的幸福或悲剧。

   

 

                                 正文如下:

 

尊敬的法官:


您好!本案中,被告人尹志兴的行为是正当防卫的合法行为,而不是故意伤害的犯罪行为,因此恳请法官判决尹志兴无罪。

 

        一、本案的基本事实


20181218日上午9时许,尹志兴的家人请工人张来金、张畔古到尹志兴自己家的土地上施工,准备砌围墙做菜地,尹志兴的家人尹世军、尹伟明、欧福有、尹观梁、尹世勤和尹志兴都在现场。邻居阙井娣过来称这块地是她家的,并用脚把旁边的土故意划到要施工的地方、用手把工人放好的砖头恶意扔走等方式阻止施工,双方发生了争吵。接着阙井娣先用朝欧有福扔砖头的方式威胁欧有福,后拿砖头砸向欧有福,砸中了欧福有的头,然后又被欧福有用手挡了一下,导致其头部和左手受伤。阙井娣还打算继续扔砖头扔欧福有,为了保护奶奶欧有福,防止阙井娣继续拿砖头扔欧有福,尹志兴抓住阙井娣的手臂甩了一下,尹伟明按住阙井娣。

在场的除阙井娣以外的所有人、迅速赶到案发现场的村干部郭炳华都证实,阙井娣当时没有受伤。之后约11时许,民警到达现场。十几二十分钟后,民警离开。民警离开后,阙井娣回到自己的家呆了至少二三十分钟。当天1218分,阙井娣才到乐昌市人民医院。而从阙井娣家到医院只有十几二十分钟的车程。

 

二、本案的焦点

 

尹志兴的行为是故意伤害还是正当防卫?这个问题的重点在于到底是阙井娣先拿砖头砸欧福有,并且还打算再拿砖头扔欧福有的情况下,尹志兴为了保护奶奶欧福有才抓住阙井娣的手臂甩一下的?还是尹志兴先甩阙井娣的手臂,然后阙井娣才拿砖头扔欧福有的?

存疑的监控录像显示是尹志兴先甩阙井娣的手臂,然后阙井娣才拿砖头砸了欧福有。

阙井娣在陈述中只说到了尹志兴抓住她的手臂甩了一下,却绝口不提自己拿砖头砸欧福有的行为。同时第二次开庭时公诉人明确问阙井娣有没有拿砖头砸欧福有,阙井娣称没有。但就连存疑的监控录像都显示阙井娣确实拿砖头砸了欧福有。

在案发现场的其他所有人包括尹世军、尹世勤、尹伟明、欧福有、尹观良、尹志兴、跟双方无利害关系的张畔古、张来金都证实是阙井娣先拿砖头砸了欧福有,并且还打算再拿砖头扔欧福有的情况下,尹志兴为了保护欧福有才甩阙井娣的手臂一下的,尹伟明为了保护欧福有才按住阙井娣的。

 

三、本案证据不能证明尹志兴有故意伤害的犯罪行为。

 

(一)本案中显示尹志兴涉嫌故意伤害犯罪有3个证据材料:被害人阙井娣的陈述;被害人阙井娣的丈夫尹世平的证言;监控录像。(实际上应该是2个证据。因为尹世平的证言全部是传来证据,来源于阙井娣的陈述和监控录像,尹世平的证言是否真实可信取决于其来源是否真实可信。而阙井娣的陈述和监控录像都缺乏客观性、合法性,尹世平的证言中却还跟监控录像显示的情况存在多种矛盾,不具有可信度。)

3个证据有多处严重违法之处,而且根据法律明文规定,只要存在一个这些明明显违法之处,就足以绝对排除这些证据成为定案的根据。同时这3个证据材料跟其他证据存在诸多矛盾,且这些矛盾无法排除。而阙井娣夫妻的言词证据还跟监控录像也还存在多个矛盾。因此,均不能作为定案的根据,应当依法排除。

 

       1、被害人阙井娣的陈述、尹世平的证言不能作为定案的根据,依法应当排除。


1)尹世平的证言、阙井娣的陈述均系在刑事立案前在行政程序中收集,该案进行刑事立案后没有经过公安机关重新收集、制作,同时尹世平、阙井娣是乐昌人,一直都在乐昌市,两人在20196月还一同前往法院参加摇珠确定鉴定机构;尹世平在2019830日还前往乐昌市法院,法官对其做了一个询问笔录;本案两次开庭期间,阙井娣都出庭了,这证明这两人不存在路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力而无法重新收集的情况,因此其二人在刑事立案前的陈述不得作为刑事证据使用。


《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定:行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、检察院审查,法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

《刑事诉讼法第》52条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼 中可以作为证据使用。”

《检察院刑事诉讼规则(试 行)》第 64 条第三款规定:“检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、 陈述,应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为 证据使用。”

        同时,最高人民法院权威发布的《刑事审判参考》[ 972 ]指导案例《王志余、秦群英容留卖淫案》以及《汪鲁新、汪鲁安故意伤害罪案》(峨眉山市法院(2015)峨眉刑初字第39号一审刑事判决书)中均认为刑事立案前在行政程序中收集的言词证据不能作为刑事证据使用。在后一案中,法官最后对两被告人作出了无罪判决。


       (2)尹世平、阙井娣的言词证据跟其他多个证据在多项涉及罪与非罪的陈述上和其他有关情节的陈述上存在多处重大矛盾,而且无法排除,不能作为定案根据。


具体表现在:


1,关于尹志兴是在何种情况下甩了阙井娣的手臂一下的问题。证人尹世军、尹观良、尹伟明、张畔古、尹世勤、欧有福和被告人尹志兴都证实阙井娣拿砖头扔了欧有福,砸伤了欧福有的左手背和头脸部,而且还打算再拿砖头扔欧福有,在这种情况下,欧福有的合法权益处于紧迫的危险状态,尹志兴为了保护奶奶欧福有,才甩了阙井娣的手臂一下。医院的诊断证明证实欧福有手部、头部受伤,也印证了该情况。但阙井娣和尹世平只是说了尹志兴甩阙井娣手臂的行为,却没有说是阙井娣先拿砖头砸了欧福有,且准备再拿砖头扔欧福有的情况下,尹志兴才甩阙井娣的手臂的。阙井娣在第二次开庭时还称自己没有砸欧福有。可是就连阙井娣自己家提供的存疑的监控录像也显示阙井娣先拿砖头对着欧有福的头威胁欧有福,后拿砖头砸到了欧有福。

 

2关于案发起因以及案发那块地土地到底是被告人家还是被害人家的问题。只有阙井娣夫妻称地是他们自己家的,所以过来阻止尹志兴家施工。其他的证人尹世军、尹观梁、尹伟明、尹世勤、欧有福、包括村委会干部郭炳华都称地是尹志兴家的,而且有书证《乐昌县私人建房用地申请表》证明是案发那块地是尹志兴家的。所以本案是阙井娣家故意闹事。


3,关于谁先动手打人的问题。警察问阙井娣,到底是谁先动手?阙井娣称尹观良向她扔火砖。但其他证人如尹世军、尹观良、尹伟明、欧有福,哪怕是跟案件毫无利害关系的张畔古都证实阙井娣先动手的。就连阙井娣自己这方提供的存疑的监控录像都显示:是阙井娣先用砖头对着欧有福的脑袋做出要朝欧有福砸的威胁动作后,尹观良才拿起一块砖头做做样子以达到让阙井娣不要伤害欧有福的目的。


4,关于被害人、被告人两家以前是否就有矛盾的问题。证人尹观梁、尹伟明、尹世勤,包括跟本案双方当事人毫无利害关系的郭炳华都称两家以前就有矛盾。连案发时刚满18岁的尹志兴都证实双方之前有矛盾。但是只有被害人阙井娣的老公称以前没有矛盾。


从常情常理的角度看,如果双方之间以前是没有矛盾的,阙井娣一家会在事前特意安装好摄像头、事中阙井娣故意挑事闹事、事后很快就捅到媒体那里去把事情闹大让事情没有回旋的余地吗?


5,关于阙井娣当时有没有受伤的问题。证人尹观良、尹伟明、尹志兴、尹世勤、欧有福、包括跟双方无利害关系的证人张畔古、张来金都证实阙井娣当时没有受伤,就连事发后很快就到现场看到阙井娣的跟双方都无利害关系的村主任郭炳华都证实当时不知道阙井娣是否有受伤。只有阙井娣在陈述中称听到自己身上发生卜啰一声,此时我的左肩很痛。监控录像还显示阙井娣在被尹志兴抓住手臂甩了一下之后,毫无痛苦的表情,而且还照样打电话打十几分钟,甚至还继续拿砖头扔欧福有,继续用脚划土去继续阻止尹志兴家施工。


6,关于阙井娣何时去医院的问题以及去医院前有没有回家呆二三十分钟的问题。辩护律师当庭询问阙井娣的时候,阙井娣表示自己是案发当天早上去的医院,而且是直接从案发现场去的医院。而且尹世勤和尹世军的第二份证言、尹志兴的当庭陈述均证实阙井娣从直接现场回到了自己的家,在家呆了至少二三十分钟。从时间上看,证人尹世军、尹世勤、张畔古、张来金、被告人尹志兴、被害人阙井娣均在庭前的笔录中证实事发时间在上午9点多,监控视频显示1028分阙井娣都还在现场,1028分都不属于早上了,而且尹世勤和尹世军均证实阙井娣从直接现场回到了自己的家,在家呆了至少二三十分钟,即11点左右阙井娣都还没有去医院。因此阙井娣早上去医院的陈述明显与事实和证据不符,且违背常理。难道阙井娣是在案发之前去的医院?而辩护律师当庭提交的阙井娣的病历资料显示她是中午1218分去的医院,这跟案发时间隔了两三小时。在这两三个小时内,阙井娣可能因为其他原因受伤。


7,关于阙井娣案发之前在被鉴定为轻伤的肩部有没有受过旧伤的问题。证人欧福有、尹世勤、包括跟双方毫无利害关系的证人郭炳华都证实阙井娣以前受过伤。就连伤情鉴定意见都显示阙井娣以前腰椎受过旧伤。但阙井娣称以前从头到脚都没有受过伤,很健康,这明显跟其他证据矛盾。同时,证人欧福有、尹世勤都证明阙井娣以前摔伤过。郭炳华也证实手前臂受过伤,还用绷带吊着手,那么说明伤情比较重,另外既然是从楼顶摔下来摔伤,那么就一定是全身摔下来,那么就不可能只是摔到了手,肩部也很可能受伤。而且欧福有还明确证实阙井娣是从楼顶摔下来摔伤了肩膀;尹世勤也明确证实阙井娣的肩膀受过伤,起屋时摔伤过。而伤情鉴定意见鉴定阙井娣的轻伤部位就是在肩部。但该鉴定意见没有考虑阙井娣肩部受过旧伤的情况。


8,关于阙井娣有没有把自己的医疗病历资料CT片、DR片交给鉴定人的问题。开庭时,称CT片、DR片一直在她自己手中,从没有离开过她。但公诉人开庭时称:经过核实,鉴定人手中的DR片、CT片是被害人直接交给鉴定人的,然后鉴定人鉴定完之后就直接还给了被害人。这两者明显矛盾。


9,关于被告人家人是否几个人一起打阙井娣的问题。只有阙井娣及其丈夫尹世平称被告人家几个人一起打阙井娣。证人尹伟明、尹观梁、欧福有、跟双方都无利害关系的证人张畔古都只是证明尹志兴甩了阙井娣的手臂一下,而且尹志兴是在阙井娣已经朝欧福有扔了一块砖头,而且还打算继续扔砖头扔欧福有,为了保护奶奶欧有福,防止阙井娣继续拿砖头扔欧有福,尹志兴才甩了阙井娣的手一下的。就连存疑的监控录像都显示:全程就是尹志兴甩了阙井娣的手臂一下,没有人打她。


10,关于尹观梁是不是拿火砖扔了阙井娣的问题。阙井娣夫妻均称尹观梁拿火砖真正扔了阙井娣,但是其他所有人的证言中都没有证实到这个情况。就连阙井娣夫妻自己提供给警察的存疑的监控录像中都显示,尹观良没有用火砖去真正扔阙井娣,尹观良只是在阙井娣拿砖头要砸欧福有的时候和砸了欧福有之后拿着砖头做了一下要扔的动作,希望能阻止阙井娣的不法侵害行为,并没有真正扔。


11,关于尹观梁的小儿子有没有坐在阙井娣身上的问题。只有尹世平一个人称尹观梁的小儿子坐在阙井娣身上。其他所有的证据包括尹世平的妻子阙井娣都没有证实到这个情况。尹世平称自己是从监控中看到这个情况的。但是本案公安提供的监控中明明就没有出现这个情况。


12,关于尹世平的侄子是否在现场叫尹观梁别打了,以及尹观梁是否恐吓尹德江让尹德江不要出来作证的问题。这个情况只有阙井娣夫妻称有这个情况。其他所有的证据包括阙井娣夫妻提供给公安的监控录像中都没有证实到这个情况。监控录像中没有出现本案证人以外的尹德江。连出现都没有出现的人,又如何去对尹观良说话,尹观良又如何去威胁呢?这明显有违常理。


13,证人尹世军、尹世勤、尹伟明、包括无利害关系的证人张畔古、存疑的监控录像都证实案发时采用了用手把工人放好的砖头恶意扔走的方式阻止施工,还先用朝欧有福扔砖头的方式威胁欧有福,后用砖头扔了欧有福。这些证据都共同证实的事实,阙井娣都没有说。

 

以上这些矛盾直接关系到定罪的问题,而且难以排除,因此,阙井娣的陈述、尹世平的证言不能作为定案的根据。

 

3证人尹世平、阙井娣与本案的处理结果有直接利害关系,两个还是夫妻关系。同时尹世平家跟被告人家长期有矛盾,关系不好,因此立场难免偏颇,不客观。


根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条第一款规定:对证人证言应当着重审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。 

赵宝、吕倩诈骗罪案(内蒙古呼和浩特市中院(2017)内01刑初43号一审刑事判决书)中因四个证人跟案件有直接利害关系,对证言不予以采纳,最终法官作出了无罪判决。

 

2、尹世平的证言不能作为定案的根据的独特理由:尹世平的证言属于传来证据。证人尹世平案发时并没有在现场,其对本案双方发生纠纷的经过的陈述来自于其事后从其老婆即被害人阙井娣那里听到的陈述以及从监控录像中看到的情况,而不是尹世平自己直接感知到的事实。


哪怕阙井娣事后将事情经过告诉一百人,这一百个人对事实的感知还是来自于阙井娣,本质上依然只有阙井娣的陈述这一个证据。

传来证据是否真实取决于其来源(即阙井娣的供述和公安机关提交的监控录像)是否真实可信。

根据以上分析,该传来证据的来源都不真实、不可信,因此该传来证据自然也不真实、不可信,不能作为定案的根据。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条第一款规定:对证人证言应当着重审查证言的内容是否为证人直接感知。同时,安徽省高院(2017)皖刑再2号再审刑事判决书、覃荣华被控诈骗罪一案(2018)02刑终593号二审刑事判决书中,均认为传来证据并非本人直接感知,不能证明案发事实,最终均对被告人作出了无罪的决定。

 

          3、监控录像不能作为定案的根据,依法应当排除。


1  监控录像存在着跳秒、图画突然变暗等严重异常的情况,存在着被人为改动、删减的重大嫌疑正常的没有加工改动过的视频是不会出现以下情况的。鉴定人在出庭作证时也说跳秒可能是人为原因造成的。而且该视频是由有直接利害关系的被害人的丈夫提供,其与尹志兴家一直有矛盾,因此有修改视频的动机。因此我方严重怀疑该视频的客观性,怀疑该视频被阙井娣家人进行加工修改过,怀疑删除了对尹志兴有利的情节,怀疑调换了影响定罪量刑的情节(即阙井娣拿砖头砸了欧福有与尹志兴甩阙井娣的手臂这两件事)的先后顺序。因此无法认定其具有真实性,无法查证其是否属实


根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十三条第三款 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容:(三)电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形;《刑事诉讼法》第五十条第三款的规定:证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据该监控录像不能作为定案的根据。


该监控录像存在的异常情况表现在:


1,该监控录像的1000:04秒是缺失的。该视频直接从1000:03跳到1000:05秒。

2,该监控录像的1000:40秒是缺失的。该视频直接从1000:39跳到1000:41秒。

3,在该视频的1007:54时,画面突然明显变暗。

这明显反常。


4,该视频是警察从视频复印件中提取的,并非从原件中提取的。《提取笔录》中称民警是使用相关工具提取存放在尹世平手机内的“Vimtag”APP存放的视频的。但后来的民警在侦查阶段出具的《情况说明》和法官于2019830日对尹世平的询问笔录中却又都称民警是从电脑中的“Vimtag” 中提取的,而不是从尹世平手机中提取的。这证明两者前后矛盾。但这三个证据都显示监控视频不是从原始摄像头提取的。更严重的是:原始摄像头中的原件已经没有了,那么我们无从得知案件中的视频是否跟原件一致。


5鉴定人在《复函》中的回答显示:鉴定人查看到的监控录像的文件属性和实际播放的fps率都不是鉴定人所说的摄像头默认设置的25fps。鉴定人出庭时也说案发视频的fps率跟摄像头默认的设置不一样,这是可以人为造成和修改的。因此监控录像存在重大修改的嫌疑,该嫌疑且无法排除。


6,该视频没有声音。而双方到底都说了什么,对本案的定性具有重大影响。

而该视频却没有任何声音,因此,无法反映事情的全貌。


 7,该视频不完整。该视频的提取的时间至少应该延长到在场的人员离开现场的时间。这能证明涉案人员是何时离开现场的、是怎么离开现场的。阙井娣离开时的姿态能看出阙井娣到底当时有无伤情以及伤情到底重不重。

 

        2)没有了监控录像原件,无法确定监控录像的真伪,因此不能作为定案的根据。


       律师庭前向法官核实,得知监控录像的原件早就没有了,云端中也没有了原件,也无法恢复原件了。因此无法核实监控录像的真伪。同时监控录像没有依法收集,导致该监控录像的来源不可靠,无法确定监控录像跟原件是否一致。

        而且,鉴定人当庭也明确说了对比两个文件是否一样是否具有同一性需要比对两个文件的哈希值是否一样。而原件没有,原件的哈希值跟案卷中的监控录像的哈希值是否一样?这个问题已经无法查实了,因此,已经无法查实原件跟监控录像是否一致,无法确定监控录像的真伪了。

        根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条:电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)电子数据无法确定真伪的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第九十四条:视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的。,该鉴定录像不能作为定案的根据。

赵宝、吕倩诈骗罪案内蒙古呼和浩特市中院(2017)内01刑初43号一审刑事判决书)中,法官以原件未调取在案,无法核实其真实性为由,不予采信证据,最后判决两个被告人无罪。

 

3)收集提取监控录像的程序存在多种严重违法之处。而法律和司法解释明文规定了,当有这些严重违法之处时,不得作为定案的根据。


1,本案监控录像没有以封存状态移送,也没有注明电子数据的类别、格式,同时已经无法补正,也无法作出合理解释,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条:电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)未以封存状态移送的;(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。的规定,依法不得作为定案的根据。


2,本案中,对监控录像的特征、质量等注明不详,而且原件已经丢失,导致无法补正,民警也无法作出合理解释,根据201311日实施的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十三条第二款第(一)项规定:提取笔录上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的,不能补正或者无法作出合理解释的,不得作为定案的根据。该监控录像不得作为定案的根据。


3,而本案收集监控录像的提取笔录不止以上瑕疵,还存在着以下问题:当时没有提取原始存储介质、没有依照法律规定提取、复制电子数据,没有依法保证电子数据的完整性,没有对电子数据的规格、类别、文件格式进行注明、没有依照法律规定在提取笔录中详细、准确地记录实施的操作、没有依照法律规定注明提取电子数据的方法、也没有附《电子数据提取规定清单》,更没有注明完整性校验值、没有依照法律规定在征得办案部分负责人批准的情况下开具《调取证据通知书》。被调取的个人尹世平更没有在通知书回执上签名或者盖章,并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明、没有依法以封存的状态随案移送。《刑事诉讼法》第五十六条规定收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。《刑事诉讼法》第六十条规定:对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。民警制作提取笔录时,不仅违反了这些规定,而且这些违法之处都无法补正、更无法解释,另外这些问题直接导致无法核实监控录像跟原件是否一致,同时民警还不是从原始摄像头中提取监控录像的,而是从复印件中提取的,这导致监控录像真伪不明,因此严重影响司法公正,因此不能作为定案的根据。


4,监控录像的来源不合法,监控录像的取得的方式等有疑问,没有依照上述的法律规定去提取,不能提供必要证明或者作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第九十四条:“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(二)取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。的规定,应当排除。


民警不仅没有作出合理解释,而且民警在审判阶段就监控录像的来源出具的《情况说明》还跟民警在侦查阶段提取该监控录像时制作的《提取笔录》矛盾。《提取笔录》中称民警是使用相关工具提取存放在尹世平手机内的“Vimtag”APP存放的视频的。但后来的《情况说明》中却又称民警是从电脑中的“Vimtag” 中提取的,而不是从尹世平手机中提取的。这证明两者前后矛盾。同时,民警后来于201964日出具的《情况说明》跟尹世平在2019830日在法院所做的证言也有部分矛盾。尹世平称账号密码是自己告诉民警的。但是民警称民警自己查看尹世平手机“Vimtag” 监控软件并找到该软件的账号密码的。


4)监控录像显示的内容中关于影响到本案是否能够定罪的关键情节和其他情节跟本案中所有证人证言证实的内容、尹志兴的供述、阙井娣的陈述均存在多次重大矛盾之处,且矛盾无法排除,也无法解释,因此不能作为定案的根据。


这些重大矛盾之处表现在:


1,关于是尹志兴先甩阙井娣的手臂还是阙井娣先朝尹志兴的奶奶欧有福扔砖头的问题。被告人尹志兴和证人如尹世军、尹观良、尹伟明、欧有福,哪怕是跟案件毫无利害关系的张畔古都证实阙井娣先动手的。而尹志兴的多次供述和欧有福、尹世军、尹观良、尹伟明、包括无利害关系的证人张畔古的证言均证实是在阙井娣已经扔了砖头砸了欧有福,而且阙井娣打算再拿砖头砸欧福有的情况下,尹志兴他们为了保护欧福有,才采取行动阻止阙井娣继续拿砖头扔欧福有的故意伤害行为的。但监控录像显示是尹志兴先甩了阙井娣的手臂之后,阙井娣才拿砖头砸到了欧福有。明显存在重大矛盾。


2,关于阙井娣是不是拿砖头砸了欧有福的问题。监控录像也证实阙井娣先拿砖头对着欧有福的头威胁欧有福,后拿砖头砸到了欧有福。但对于这个情况,阙井娣和她的丈夫尹世平在笔录中都没有说到。阙井娣在庭前的陈述中只说了尹志兴甩她手臂的行为。在开庭时回答公诉人问题时,阙井娣还称她没有拿砖头扔欧福有。


3,关于尹观良是不是拿砖头扔了阙井娣的问题。监控录像显示尹观良只是做了一下扔的动作,但并没有实际扔阙井娣。但阙井娣和其丈夫尹世平均称尹观良拿砖头实际扔到了阙井娣。


4,关于阙井娣当时有没有受伤的问题。阙井娣称自己当时身体多个部位受伤,左肩锁骨断了,头部、腰部、手臂、大腿多处受伤,还称自己听到自己身上发生卜啰一声。阙井娣自己家提供的监控录像中显示阙井娣的手臂在被尹志兴甩了一下之后,毫无痛苦的表情,而且还照样打电话,还用脚划土去继续阻止尹志兴家施工,甚至还能继续搬起砖头砸欧福有。


5,关于尹观梁的小儿子有没有坐在阙井娣身上的问题。只有尹世平一个人称尹观梁的小儿子坐在阙井娣身上。但是监控中都没有证实到有这个情况。


6,关于尹世平的侄子是否在现场叫尹观梁别打了,以及尹观梁是否恐吓尹德江让尹德江不要出来作证的问题。这个情况只有阙井娣夫妻称有这个情况。其他所有的证据都没有证实到这个情况。就连监控录像中没有出现本案证人以外的尹德江。


因此该监控录像跟以上多个证据存在不能排除的矛盾和无法解释的疑问,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零四条第一款的规定:“对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。、第三款的规定:证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据。,该监控录像不能作为定案的根据。

 

(二)本案的两个鉴定意缺乏合法性、客观性或关联性,存在多个严重违法之处,而且法律和司法解释明文规定了:有这些严重违法之处时,不得作为定案的根据。


1、本案中对监控录像的鉴定意见存在多种严重违法之处,不能作为定案的根据,应当依法排除。


       1)本案的监控录像没有了原件,所以不符合进行鉴定的前提条件,也无法核实原件和案卷中的监控录像是否一致了。


        《公安机关鉴定规则》第二十条第一款规定:检材应当是原物、原件,如果不提供原物、原件的话,需要满足以下二个条件:第1,无法提供原物、原件。在审判阶段,民警提取了原始摄像头。这证明在公安机关在侦查阶段在案发当天提取案发监控录像时,是有条件能收集到监控录像的原件的,但在侦查阶段却没有依法提取,反而还让原物、原件处于阙井娣及家人的把控之下。第2,在无法提供原物原件的情况下,提供的复制件应当跟原件核对无误。而本案中,原件早已在阙井娣及其家人的手中丢失了。鉴定的时候是审判阶段,原件早没有了,更无从核实公安提供的监控录像跟原件到底是不是一致的了。很显然,本案中,这两个条件均不符合。因此,在原件已经不存在的情况下,是没有鉴定的基础的,不符合进行鉴定的前提条件。


 鉴定人当庭说明了他没有接触过存储介质原件即原始摄像头,他的鉴定是建立在法院交给他的复制件跟原件一致的这个前提的基础上的。但现在这个前提已经不存在了,因为在审判阶段的时候,法官明确地说监控录像原件早在侦查阶段没有了,因此法官是无法核对原件和复印件是否一致的了。既然原件已经早就没有了,那法官又怎么知道公安放在案卷中的监控录像跟监控录像原件到底是不是一致的呢?相反,就是因为法官不知道民警提取的监控录像跟原件是否一致,所以才让鉴定人员去鉴定的。


根据《录像资料鉴定规范》(SFZ JD0304001-2010 4.2.1条的规定:审查录像资料是否原始资料。如系复制的,要求委托方提供原始录像。,这证明哪怕是提供复印件给鉴定人的,鉴定人也应当要求委托方提供原始录像。因为鉴定人只有对比原始录像和案卷中的录像,才能确定两者是否具有同一性?有没有被修改?


同时鉴定人当庭也说了对比两个文件是否一样是否具有同一性需要比对两个文件的哈希值是否一样。而原件没有了,原件的哈希值跟案卷中的监控录像的哈希值是否一样呢?这个问题已经无法查实了,因此,已经无法查实原件跟监控录像是否一致,无法确定监控录像的真伪了。


       从鉴定人的该答复以及当庭回答可以看出,鉴定人也认为委托鉴定单位提供的检材,应当是原物、原件,至少是能与原件核对无异的复印件。


而本案中,监控录像的原始录像已经没有了,无从得知监控录像跟原件是否一致,也无法核实民警提交的监控录像是否属实了。根据《刑法》第五十条第三款:证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。的规定,该监控录像不能作为定案的根据。

 

2本案没有样本,鉴定人在鉴定意见都已经明确写着无样本。因此不符合鉴定立案的前提条件,鉴定机构不应该受理这个鉴定,但是鉴定机构违法对不符合受理条件的事项进行鉴定,导致后来所有的鉴定过程都是违法的,根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释》第八十五条的规定:鉴定意见的鉴定程序违反规定的,不得作为定案的根据。而且因为没有样本,根据该条第三项的规定,不得作为定案根据。


根据《声像资料鉴定通用规范》(SF/Z JD300001-20103.5  决定是否受理 3.5.1 “初步评价实验室现有资源和能力是否能够满足鉴定要求,决定是否受理。如有以下情况可以不予受理。(2)样本经初步检验明显不具备比对调节,同时又无法补充的。从这个规定看,就连样本不具备比对条件同时无法补充的情况下,都应该不予受理。而本案直接是无样本,鉴定意见也明确写了“无样本”,连不具备比对条件的样本都没有,更无法补充,因此本案的鉴定就更不应该受理。而鉴定机构违法受理,因此违反了鉴定程序,由此而产生的鉴定意见不能作为定案的根据。


同时鉴定人当庭明确表示《声像资料鉴定通用规范》(SF/Z JD300001-2010)适用于了本案,而且鉴定人在鉴定意见中都明确写明了鉴定的依据包括该规范,鉴定人在开庭时也表示该规范适用于该案。


根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释》第八十五条第(三)项规定:送检材料、样本来源不明,或者因受污染不具备鉴定条件的,鉴定意见不得作为定案的根据。而本案不仅送检材料来源不明,因为提取程序违法且来源矛盾,而且样本直接是没有的。根据该条规定,样本来源不明或受污染的,由此作出的鉴定意见都不能作为定案的根据。举重以明轻,样本没有的情况下,鉴定意见更不能作为定案的根据。


    《公安机关鉴定规则》第十九条规定:委托鉴定单位应当向鉴定机构提交:(三)委托鉴定的检材;(四)鉴定所需的比对样本。、《公安机关鉴定规则》第四十六条规定:鉴定文书应当包括:(六)检材和样本的描述。这证明鉴定必须要有样本,才能鉴定。

 

         3因为没有了原件,也没有样本,所以检材不充分。另外监控录像没有依法收集,导致该监控录像不可靠。根据刑事诉讼法司法解释第八十四条第(三)项规定:对鉴定意见应当着重审查检材的取得、保管是否符合法律、有关规定,检材是否充足、可靠。因为本案检材不充分、不可靠,所以导致鉴定意见不能采信。


          赵宝、吕倩被控诈骗罪一案(内蒙古自治区呼和浩特市中院(2017)内01刑初43号一审刑事判决书),因为检材不充分,法官对鉴定意见不予采信,最后判处被告人无罪。

 

         4)送检的监控录像来源不明,排除不了可能被污染的事实,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十五条第(三)项的规定:送检材料、样本来源不明的,鉴定意见不得作为定案的根据。,依法不得作为定案的根据。


        民警在证据卷第6页的提取笔录中称是从尹世平手机中提取的,后在审判阶段出具的《情况说明》中又称是从电脑中提取的,前后矛盾,导致检材监控录像的来源不明。同时提取程序违法,更加导致监控录像的来源不明,可能被污染。


赵某某污染环境罪案(石家庄市栾城区法院(2015)栾刑初字第90号一审刑事判决书)中,法官认为检材不充分,鉴定意见不予采纳。最后判决被告人无罪。

 

5)监控录像的保管和送检环节不符合法律的规定,没有保管人,没有注明检材送检环节的责任人,没有确保检材在流转环节中的同一性和不被污染性,最终导致鉴定意见不能采纳。


         本案的证据卷第6页《提取笔录》显示提取该案发监控录像时连保管人都没有,保管环节直接缺失,更没有指定专人保管,也没有当场封存检材,导致收集到的监控录像不能满足同一性要求,根据刑事诉讼法司法解释第八十四条第(三)项规定:对鉴定意见应当着重审查检材的保管、送检是否符合法律、有关规定。、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条规定:侦查人员应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人,确保检材在流转环节中的同一性和不被污染性。因此鉴定意见不能定案根据。


高某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪案贵州省安顺市中院(2017)黔04刑终152号二审刑事裁定书)中,法院认为侦查机关未按规定提取检材并当场封存、指定专门保管,导致检材不能满足同一性要求,因此鉴定意见不予以采纳。

 

6该鉴定意见在本案的关键情节上明显与多个证据存在重大的无法解释的矛盾,所以根据刑事诉讼法司法解释第八十四条第(九)项的规定:对鉴定意见应当着重审查鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾,不能作为定案的根据。

 

         关于是尹志兴先甩阙井娣的手臂还是阙井娣先朝尹志兴的奶奶欧有福扔砖头的问题。被告人尹志兴和证人如尹世军、尹观良、尹伟明、欧有福,哪怕是跟案件毫无利害关系的张畔古都证实阙井娣先动手的,而且尹志兴是在阙井娣已经扔了砖头砸了欧有福、阙井娣还准备继续扔砖头的时候,为了保护奶奶欧有福,才甩了阙井娣的手臂一下的。

鉴定意见认为监控录像具有真实性,但监控录像显示是尹志兴甩了阙井娣的手臂之后,阙井娣才扔砖头砸欧福有的。

因此,该鉴定意见明显在本案的最关键情节上与多个证据存在重大的无法解释的矛盾,不能采纳。


盛业海、张聪文等故意毁坏财物罪一案(肥东县人民法院(2017)皖0122刑初124号一审刑事判决书)中,法官认为鉴定意见与被害人的陈述、证人陈某的证言存在重大矛盾,鉴定意见的真实性存疑。法官最后判决被告人无罪。

 

7本案的鉴定人直接连原始摄像头都没有看,可见鉴定方法明显不科学,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条的规定:鉴定意见的鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的,不得作为定案的根据。不能作为定案的根据。

 

 鉴定人当庭明确表示:他没有看到拍摄监控录像的摄像头(即原始存储介质),法院移交给他的所有材料中没有原始存储介质。可是如果视频被修改造假的话,会留有痕迹在原始摄像头上。同时,查看原始摄像头的各种设置,以确定这些设置是否跟案卷中的监控视频的设置是否一致,也是判断监控视频是否修改过、是否具有真实性的重要依据。

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知第二十二条规定:“对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:(一)是否移送原始存储介质。录像资料鉴定规范》(SFZ JD0304001-2010 4.2.1条规定:审查录像资料是否原始资料。如系复制的,要求委托方提供原始录像。,可见,原始存储介质对判断电子数据的真实性非常关键,但本案的鉴定人在进行鉴定的过程中连原始存储介质都没有看,鉴定过程和方法明显不符合规范要求,因为不能采纳。

 

8民警当初在提取监控录像时没有依照规定计算监控录像的哈希值,也没有计算原件的哈希值,导致鉴定人无法确定民警提取的监控录像的哈希值跟原件的哈希值是否一样,从而导致无法确定原件和民警提取的监控录像是否一样。这是事后的鉴定都无法弥补的,而且这是进行鉴定的前提。

 

鉴定人当庭作证时称:哈希值是证明文件唯一性的东西,是计算两个文件是否一致的东西。不同的文件哈希值是不一样的。

根据GAT 756-2008 《数字化设备证据数据发现提取固定方法》第4.3条规定了发现提取固定证据数据的步骤,其中一个步骤就是计算导出的证据数据文件的哈希值。该规范第4.2条规定的对于证据数据,应记录的内容中e款中就明确规定了需要记录文件的哈希值。证明民警当初在提取监控录像时应当计算监控录像和原件的哈希值。

因为民警当时没有提取原件的哈希值,导致已经无法查实原件跟监控录像是否一致了。因此鉴定意见不能作为定案根据。

 

        9)鉴定人仅仅通过肉眼得出视频完整性真实性的结论,是根据肉眼和经验进行表面的判断,不符合应该根据相关专业的技术进行判断鉴定的规则,根据刑事诉讼法司法解释第八十五条第(六)项规定:鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的,鉴定意见不得作为定案的根据。,不得作为定案的根据


        《声像资料鉴定通用规范》(SF/Z JD304001-2010的第一部分中的5 鉴定结论的5.2 5.3条中,也明确提到了,需要通过现有技术手段进行确认,以确定是否有剪辑痕迹或剪辑的嫌疑。但是,从鉴定意见和鉴定人出具的《复函》中,均显示本案的鉴定人没有使用任何技术手段,而仅仅是通过肉眼观察、经验判断的方式得出视频完整性的结论,显然是站不住脚的,导致该结论明显不客观、准确,不能作为定案的根据。

         鉴定人在出庭作证的时候称使用了鉴定意见第二页中规定的仪器。但是鉴定人当庭无法说出到底使用了哪个或哪些技术方法,到底是如何运用技术方法进行鉴定的,更无法说出技术背后的原理。


         相关的判例1胡某某犯交通肇事罪案(该案例在P273- 286

         案号:湘潭县人民法院(2017)湘0321刑再2号再审刑事判决书

         法院观点:该案中,法院认为鉴定人员依据尸表摸排手段即认定死者系血气胸,左肺挫裂伤导致死亡的结论明显不客观、准确,“不能作为定案的根据”  最后法官判决被告人无罪。


          相关的判例2马君故意伤害罪案(该判例在P286- 296

          案号:湖北省武汉市中院(2017)鄂01刑终1119号二审刑事判决书

法院观点:该案中,法院认为对被害人詹某致伤方式推断的鉴定意见是法医的经验判断,不具有唯一的可能性。最后法官判决被告人无罪。

 

10)辩护人在第一次开庭问鉴定人:如果剪辑做假视频的技术高时,他还能不能鉴定出来时,鉴定人说这超出了他的技术。这说明鉴定人对于剪辑做假视频技术高的情况,他是无法鉴定出来的。这说明本案的鉴定事项超出了他的技术条件,根据《最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释》第八十五条的规定:鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定事项超出技术条件的。,该鉴定意见依法不得作为定案的根据。

 

11)鉴定人当庭没有如实回答全部问题,特别是对辩护人问的关键问题避而不答,违反了鉴定人应当回答与鉴定有关的询问的法律规定,违背了应当如实作证的义务。如果鉴定人对关键的问题拒不回答,如果鉴定人对跟鉴定有关的询问可以拒绝回答,那么鉴定人出庭的目的就会落空,那么效果就跟鉴定人拒不出庭是完全一样的,根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第三款:经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。,因此,该鉴定意见不能采纳。

 

根据《公安机关鉴定规则》第54条的规定:鉴定人出庭作证时,应当依法接受法庭质证,回答与鉴定有关的询问。

但鉴定人出庭时拒不回答辩护人提出的以下关键问题:1)没有了原件,没有样本的情况下,还能否对监控录像进行鉴定呢?2)现在原件已经没有了,也无从得知原件的哈希值到底是多少,在这种情况下,能否得知原件的哈希值跟你们鉴定的那个监控录像复印件的哈希值是不是一样的呢?3)你认为通用的意思是什么?4)公安介入后现场取证时没有对提取到的文件计算哈希值,而且不是直接从摄像头中提取。公安提取的视频录像跟摄像头拍摄的录像是不是还具有同一性呢?

而以上这些问题直接影响到对鉴定意见能否采纳,从而影响到能否对尹志兴进行定罪。

 

12)对监控录像的鉴定意见的鉴定人是否符合法定资质不清楚。本案无法看出鉴定人是否具有法定的计算机科学与技术等相关专业大学本科以上(包括大学本科)学历。

 

        根据刑事诉讼法司法解释第八十五条第(二)项规定:鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称的,不得作为定案根据。

CNAS-CL27-2004 《司法鉴定法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》 5.2.1从事电子物证鉴定的鉴定人应具有计算机科学与技术等相关专业大学本科以上(包括大学本科)学历,并具备在电子物证鉴定领域的执业资格。

       现有证据中没有任何证据显示鉴定人具有计算机科学与技术等相关专业大学本科以上(包括大学本科)学历。

 

2、阙井娣的伤情鉴定意见缺乏合法性、客观性、关联性,存在多种严重违法之处,无法作为定案的根据。该鉴定意见认定阙井娣肩部的左侧锁骨骨折。

 

1)这些伤情诊断资料跟本案缺乏关联性,本案证据不能证明阙井娣在案发当时有受伤、不能证明阙井娣的锁骨骨折被尹志兴甩一下造成的,根据刑事诉讼法司法解释第八十五条第(八)项的规定:鉴定意见与案件待证事实没有关联的,鉴定意见不得作为定案根据。不能采纳该证据。


关于阙井娣当时有没有受伤的问题。证人尹观良、尹伟明、尹志兴、尹世勤、欧有福、包括跟双方无利害关系的证人张畔古、张来金、都证实阙井娣当时没有受伤,就连事发后很快就到现场看到阙井娣的无利害关系的证人郭炳华都证实当时不知道阙井娣是否有受伤。只有阙井娣在陈述中称听到自己身上发生卜啰一声,此时我的左肩很痛。从常情常理的角度来看,如果当时阙井娣受了伤,而且是骨折,那么这么重的伤,为何多位证人包括无利害关系的证人都证明当时没有受伤呢?又怎么会连很快赶到现场的村干部郭炳华都不知道阙井娣是否有受伤呢?而且阙井娣自己家提供的存疑的监控录像中都显示阙井娣在被尹志兴甩了一下手臂之后,毫无痛苦的表情,而且还照样打电话,甚至还需要用脚划土去继续阻止尹志兴家施工。如果真的当时受伤骨折了,那么阙井娣应该立马打120让救护车送自己去医院、应该第一时间去医院才是正常反应。经辩护律师当庭确认,阙井娣并没有打过120,而辩护律师当庭提交的阙井娣的病历资料显示她是中午1218分去的医院,这跟案发时间隔了两三小时。这明显不合常理。


关于阙井娣何时去医院的问题以及去医院前回家呆二三十分钟的问题。在辩护律师当庭询问阙井娣的时候,阙井娣表示自己是案发当天早上去的医院。可从时间上看,证人尹世军、尹世勤、张畔古、张来金、被告人尹志兴、被害人阙井娣均在庭前的笔录中证实事发时间在上午9点多,监控视频显示1028分阙井娣都还在现场,1028分都明显不属于早上了。辩护律师当庭提交的阙井娣的病历资料显示她是中午1218分去的医院。阙井娣陈述的自己早上去医院的陈述明显与事实和证据不符,且违背常理。难道阙井娣是在案发之前去的医院?阙井娣的病历资料显示她是中午1218分去的医院,这跟案发时间隔了两三小时,而且证人尹世军、尹世勤均证实阙井娣离开案发现场后是先回家呆了至少二三十分钟。而从阙井娣的家到她就诊的乐昌市人民医院只要十几二十分钟时间。这几个小时内到底发生了什么?这两三个小时之内,阙井娣完全可能因为其他的原因而受伤。因为当时在现场的人中除阙井娣以外的其他证人(包括跟双方无利害关系的证人张畔古、张来金、郭炳华)都证实阙井娣在案发时间并没有受伤。监控录像显示阙井娣在当时既没有痛苦的表情。阙井娣没有第一时间到医院。而且阙井娣跟尹志兴两家一直有矛盾,因此,阙井娣有作假的动机。因此存在这阙井娣在去医院前的这几个小时因为其他的事由或情况而受伤的合理怀疑,且该合理怀疑不能排除。因此,不能得出阙井娣的伤情是尹志兴造成的结论。

 

2)跟其他多个证据矛盾,不能作为定案的根据。本案中,多位证人证实阙井娣当时没有受伤。而该鉴定意见认为阙井娣锁骨骨折。


根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条第(九)项的规定:对鉴定意见应当着重审查鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。、第一百零四条第一款规定:对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。”第三款规定:证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据。


盛业海、张聪文等故意毁坏财物罪一案(安徽省肥东县人民法院(2017)皖0122刑初124号刑事判决书)中,法官认为鉴定意见与被害人的陈述、证人陈某的证言存在重大矛盾,鉴定意见的真实性存疑,不能作为定案的根据。法官最后判决被告人无罪。

 

3)鉴定意见没有考虑阙井娣在肩部受过旧伤的问题,鉴定为轻伤的部位就在肩部,导致鉴定意见不科学,不能采纳。


关于阙井娣案发之前在伤情鉴定为轻伤的肩部有没有受过旧伤的问题。证人欧福有、尹世勤、包括跟双方毫无利害关系的证人郭炳华都证实阙井娣以前受过伤。证人欧福有、尹世勤都证明阙井娣以前摔伤过,而且欧福有证实阙井娣是从楼顶摔下来摔伤了肩膀;尹世勤也证实阙井娣的肩膀受过伤,起房子的时候摔伤过。而伤情鉴定意见鉴定阙井娣的轻伤部位就是在肩部。郭炳华也证实手前臂受过伤,还用绷带吊着手,那么说明伤情比较重。另外既然是从楼顶摔下来摔伤,那么就不一定是全身摔下来,那么就不可能只是摔到了手,肩部也很可能受伤,而证人欧福有、尹世勤均明确证实阙井娣肩部受过伤。

因此,阙井娣的伤情明显是多因一果,除去旧伤后,本案中尹志兴出于防卫去甩了一下阙井娣的手臂的行为是否足以造成阙井娣轻伤二级,存在疑问。根据《人体损伤程度鉴定标准》的公告4.3条的规定:“伤病关系处理原则 4.3.1损伤为主要作用的,既往伤/病为次要或者轻微作用的,应依据本标准相应条款进行鉴定。 4.3.2损伤与既往伤/病共同作用的,即二者作用相当的,应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级,即等级为重伤一级和重伤二级的,可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级,等级为轻伤一级和轻伤二级的,均鉴定为轻微伤。 4.3.3既往伤/病为主要作用的,即损伤为次要或者轻微作用的,不宜进行损伤程度鉴定,只说明因果关系。,需要考虑旧伤,旧伤对伤残等级的评定有直接的影响。

如果除去旧伤后达不到轻伤二级,那就不符合故意伤害罪的构成要件,那么就会冤枉了尹志兴,会造成冤假错案,害了尹志兴的一生。但该鉴定意见没有考虑阙井娣肩部受过旧伤的情况,导致鉴定意见不科学、结论错误。因此难以采纳作为定案的根据。


相关判例1: 胡威被控故意伤害案:湖南省澧县人民法院(2018)湘0723刑初122号刑事附带民事判决书,本院认为:两位鉴定人作出的情况说明不能排除自诉人伤情系陈旧性骨折的合理怀疑。  最后法官判决被告人无罪。

相关判例2张某某被控故意伤害案:湖南省耒阳市人民法院(2017)湘0481刑初52号刑事附带民事判决书,本院认为:本案的焦点问题是被告人张某某是否殴打了被害人张某甲,被害人张某甲牙齿是如何脱落的。被告人张某某一直否认殴打过张某甲,且提出了被害人张某甲牙齿可能因旧伤引起脱落的合理怀疑。……公诉机关提供的被告人有罪的证据不能形成完整的证据链,未达到确实、充分的证明标准,本院建议公诉机关补充相应的证据,公诉机关亦未能补充。故指控被告人张某某殴打被害人张某甲的证据存疑,根据罪疑从无的刑事审判原则,对公诉机关的指控,本院不予支持。最后法官判决被告人无罪。

 

4)公安人员在部分检材(DR片、CT片)的保管和送检环节未在场,属检材送检程序不合法,无法确保检材在流转环节中的同一性和不被污染性,因此鉴定意见不能采纳作为定案的根据。


开庭前,本案所有的证据材料中都没有显示有阙井娣的DR片、CT片,也没有显示民警收集、提取了阙井娣的DR片、CT片,但鉴定人在鉴定意见中明确写到并参阅了DR片、CT片,并把它们作为检材的。开庭时,公诉人称鉴定人手中的DR片、CT片是被害人直接交给鉴定人的,然后鉴定人鉴定完之后就直接还给了被害人。这证明公安人员在部分检材的保管和送检环节未在场,属检材送检程序不合法。


这可能导致被害人送给鉴定人的DR片、CT片到底是不是被害人自己的?这个问题存在重大疑问,从而直接导致鉴定意见不能采纳。因为被害人跟案件有直接的关键的利害关系,而且本案被害人与尹志兴家一直有矛盾,因此被害人有作假的动机。


根据刑事诉讼法司法解释第八十四条第(三)项规定:对鉴定意见应当着重审查检材的保管、送检是否符合法律、有关规定。、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十一条的规定:侦查人员应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人,确保检材在流转环节中的同一性和不被污染性。,该鉴定意见不能采纳为定案的根据。


证明鉴定意见因此而不能作为鉴定意见的判例依据:深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法刑二初字第116号刑事判决书(该案例在P252-257 ):“本院认为:三是送检程序违法。鉴定文书记载的鉴定日期是2014616日,鉴定依据书证有:12014616日赖守钦在深圳市第二人民医院的门诊病历及616日该院鼻骨X光:鼻骨骨折。2617日门诊病历以及617日鼻骨眼匡CT平扫+重建:左侧鼻骨及上颌骨额突骨折。本案中,鉴定单位接受委托时间是616日,但鉴定依据里有被害人617日门诊病历以及在617日所做的鼻骨眼眶CT。鉴定单位说明是:“因为2014616日鼻骨X光片显示鼻骨骨折,需确定骨折性质,故于2014617日进行鼻骨CT平扫+重建,以确定鼻骨骨折性质,属于正常鉴定过程”,但617日门诊病历记载情况是“被害人诉右眼视力下降(伤害就诊)”,即被害人系因右眼视力下降,前往就诊,鉴定单位说明与门诊病历记载情况矛盾。依据门诊病历记载,617日被害人在受伤害后,属自行前往医院做检查,而鉴定单位依据被害人所提交的检查报告作出鉴定,公安人员在检材的保管和送检环节未在场,属检材送检程序不合法。鉴定意见不能采纳作为定案的根据”   最后法官判决被告人无罪。

 

(三)本案的其他证据都没有证实尹志兴有故意伤害的犯罪行为和犯罪故意,而只能证实尹志兴有正当防卫的合法行为。

 

(四)本案所有的证据材料均证实尹志兴在本案中只是抓住阙井娣的手臂甩了一下,以阻止阙井娣继续拿砖头砸欧福有,保护欧福有。尹志兴没有其他任何的行为,更没有主动的明显的殴打、拳击等故意伤害行为。如果尹志兴有伤害的故意,那么为何尹志兴没有采用殴打、拳击等故意伤害行为,而只是甩一下手臂而已呢?这证明尹志兴主观上并没有伤害的故意,而只是想阻止阙井娣拿砖头砸欧福有而已。

 

综上,本案证据尹志兴没有故意伤害的故意和行为,不构成故意伤害罪。

 

四、本案证据证实尹志兴的行为为刑法保护的正当防卫行为。

 

证人尹世军、尹观良、尹伟明、张畔古、尹世勤、欧有福和被告人尹志兴的言词证据都能相互印证,证实阙井娣拿砖头扔了欧有福,砸伤了欧福有的左手背和头脸部,而且还打算再拿砖头扔欧福有。在这种情况下,欧福有的合法权益处于紧迫的危险状态,不法侵害尚未结束。此时,为了保欧福有,尹志兴才甩了阙井娣的手臂一下的,尹伟明才去按住阙井娣的。医院的诊断证明证实欧福有手部、头部受伤,也印证了该情况。


1、尹志兴看到奶奶欧福有在遭受正在进行的来自于阙井娣的不法伤害,所以想保护奶奶,希望制止不法侵害,具有正当防卫的意图。


2、阙井娣先拿砖头砸中了欧福有,后打算再拿砖头扔欧福有。由此可见,不法侵害已经实际发生了,是一种客观存在。


3、尹志兴甩了阙井娣的手臂一下,正当防卫的对象就是砸砖头砸欧福有的不法侵害人阙井娣本人。


4、阙井娣先拿砖头砸中了欧福有,后打算再拿砖头扔欧福有,表明不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段,符合实施正当防卫的时间。


5、尹志兴只是甩了一下阙井娣的手臂而已,没有其他的行为。而且案发时现场的人里面除了阙井娣本人之外,其他的所有人均证实阙井娣当时没有受伤。就连案发后很快赶到现场的村干部郭炳华也证实没有发现阙井娣受伤。这证明尹志兴甩不法侵害人手臂的行为明显没有超过必要限度,并且也没有对不法侵害人造成重大损害。


因此,尹志兴的行为完全符合正当防卫的构成要件。本案不是一个构成违法犯罪的故意伤害案件,而是一个法律提倡和鼓励的正当防卫案件。


本案的被告人案发时是一个刚满18周岁的少年,一个在校的学生。他从小就跟爷爷奶奶一起生活,由爷爷奶奶养大,跟爷爷奶奶感情深厚。案发当天阙井娣到尹志兴家的地上以各种方式阻止尹志兴家正常施工,当尹志兴看到奶奶被阙井娣以拿砖头砸的方式进行暴力伤害,为了保护奶奶,情急之下他为了制止阙井娣的不法侵害,甩了阙井娣的手臂一下。除此之外,尹志兴没有其他任何的行为。这是典型的正当防卫行为,而且没有超过必要的限度。

尹志兴去用正当防卫行为保护自己的奶奶,这不仅于法有据,而且是人之常情。我相信尹志兴的选择和行为,法官能理解。因为,我们都有亲人,都有奶奶,都有或将有孩子。当我们的亲人遭受不法侵害,我们该怎么做?是一味地忍让挨打吗?还是行使法律赋予的权利去进行正当防卫呢?

 

五、本案中阙井娣一方的行为和证据有大量反常矛盾之处,同时从案发前到案发后,阙井娣家一直是在起事、搞事、闹事和把事情闹大。而尹志兴家却一直是克制的态度,言词证据也比较客观。

 

 (一)从尹志兴一家的表现来看,从案发一直到现在,他们一直是克制的,对事实的陈述也比较客观可信。

 

 1、案发时,即使阙井娣案发当时有骂人、砸人、阻碍施工等多种不法不当行为,尹志兴家也仅仅是在阙井娣要继续扔砖头的时候甩了一下阙井娣的手臂,以防止她继续拿砖头砸欧福有。即使案发当时尹志兴家有好几个家人在现场,但除了尹志兴甩了阙井娣的手臂一下,对阙井娣没有其他任何的行为。

案发后,尹志兴被关被冤,其家人也没有捅到电视台,而是希望法官能帮尹志兴洗刷冤屈。


2、从证据我们也可以看出,尹志兴及其家人的言词证言能够跟本案与双方无利害关系的证人张畔古、张来金、郭炳华的证言相互印证,甚至除了是阙井娣先扔砖头还是尹志兴先甩阙井娣的手臂这个关键情节之外的很多情节都能跟存疑的监控录像印证,因此更具客观性。

 

(二)阙井娣家从案发前一直到现在,是在起事、搞事和把事情闹大,有多种反常行为,令人惊讶,且阙井娣夫妻的陈述跟其他所有的证据都矛盾。

 

1、阙井娣、尹世平的庭前陈述和庭中陈述都跟其他人的言词证据、伤情鉴定意见、公诉人在庭上核实的情况、欧福有的伤情资料等均存在多个重大矛盾,可以说,关于本案事实因素的陈述,阙井娣夫妻基本没讲实话。同时,阙井娣及其丈夫的言词证据不仅跟其他证据矛盾、甚至还跟他们自己提供的存疑的监控录像都有多处矛盾,而且跟本案中毫无厉害关系的证人郭炳华、张畔古、张来金的证言矛盾,同时郭炳华证实:“2018年12月上旬,尹观梁家开始拉砖进场时,阙井娣家公尹国林不许尹观梁家拉砖进场,因此我们村委会进去调解了一次,尹观梁说他家拉砖进场时建新建筑,但没说建什么;尹国林说尹观梁拉砖进场途径他家的路不许他拉进场,说当年建那条路时尹观梁没出钱。据我调查了解建那条路尹观梁家是出了钱的。”这也显示出了阙井娣的公公的人品也存在问题。因此阙井娣及其丈夫的言词证据不可信。


  2、阙井娣家作为普通的农村家庭,居然在事先装好了摄像头,这是我第一次见,而且这个摄像头正对着尹志兴家的那块案发的土地。试问农村有谁会故意在事先装一个摄像头?后来我去了一次现场,发现阙井娣家总共装了三个摄像头,也许是我孤陋寡闻,但这确实是我第一次见。


 3、案发的时间是2018年12月18日,没过几天,2018年12月23日,阙井娣家就把这件事弄到了电视台,让电视台根据他们的陈述进行了报道。这让我非常惊讶。一般邻里之间的矛盾不是应该小事化了吗?小事化了不是对双方都好吗?为何这么快就到了媒体那里呢?这让事情如何朝好的方向发展呢?阙井娣家的选择却是将小事闹大,这让我确实无法理解,甚至让我怀疑这两家到底是有多大的仇恨啊?更何况,本案的被告人只是一个刚满18岁的少年,还是学生,人生才刚刚开始。当时案件还在行政侦查阶段,事实真相都还没有弄清楚的情况下,阙井娣家直接将自己单方的对尹志兴不利的且跟其他多个证据存在重大矛盾的片面陈述曝光在媒体,这对刚满18岁的尹志兴伤害得多大啊?这也给了司法机关巨大的不当压力。


 4、从律师当庭提交的微信聊天记录也可以看出,阙井娣家是故意把事情弄到媒体,想着闹大以挟持司法机关,令人不寒而栗。


         5、阙井娣在事发时明显是故意挑衅、激怒并用砖头砸尹志兴家人。


        本案中尹志兴、尹世军、尹观良、尹伟明、欧有福,哪怕是跟案件毫无利害关系的张畔古都证实阙井娣故意以各种方式来阻止施工,并且先动手打欧福有的。就连存疑的监控录像都可以看出:阙井娣有先搬砖威胁欧福有、后用砖头砸欧福有、把铺好的砖头恶意搬走等挑衅行为。


结合阙井娣家事前装摄像头、事中进行各位故意挑衅的行为、事后马上捅到媒体,让媒体进行片面的不符合事实的报道。真的很难相信这是一个农村的农民所做出来的行为!

 

6、当时在场的所有人除了阙井娣之外,都证实阙井娣没有受伤。但只有阙井娣称自己受伤,阙井娣声称当时“听到自己身上发生“卜啰”一声,此时我的左肩很痛”。阙井娣的该陈述不仅属于孤证,跟其他在场人的陈述均存在矛盾。而且从常情常理的角度来看,如果阙井娣当时被尹志兴抓住手臂甩了一下就锁骨骨折了,为何她当时没有丝毫痛苦的表情?为何她当时没有痛苦的叫声?为何她没有马上打120?为何她没有第一时间去医院?为何她离开现场后去的不是医院,而是回她自己的家呆了至少二三十分钟?为何她不直接从现场去医院?为何她还能若无其事地在现场打十几分钟电话?为何她还能继续采用脚拌土等方式继续阻止施工?为何监控录像显示她被尹志兴甩了一下手臂之后还能继续拿砖头砸欧福有?为何现场所有的人除了阙井娣之外都证实阙井娣当时没有受伤?为何跟双方都无利害关系的证人张畔古、张来金都证实阙井娣当时没有受伤?为何马上赶到现场的村主任郭炳华都没有发现她有受伤?为何案发时是9时许,但她直到12时18分才到医院?


 7、阙井娣称自己在案发前从头到脚都没有受过伤,很健康。那为何证人郭炳华证实阙井娣以前受过伤,还伤到需要用绷带绑着手?为何欧福有证实阙井娣以前从楼顶摔下来摔伤了肩膀?为何尹世勤证实阙井娣的肩膀受过伤,盖房时摔伤过?为何就连伤情鉴定意见都证实阙井娣的腰部受过旧伤?为何阙井娣拒不承认自己受过旧伤?


8、为何监控录像会出现跳秒、画面突然变暗等异常情况?为何我以前办过的案件中的监控视频都没有出现这种情况?鉴定人在出庭作证时也说跳秒可能是人为原因造成的。为何监控录像的文件属性和实际播放的fps率都不是鉴定人所说的摄像头默认的25fps? 鉴定人出庭时也说fps率是可以人为造成和修改的。为何当时法官要提取原始摄像头的时候,阙井娣一家坚决不同意法院提取,直到法官多次作思想工作之后才同意提取?


综上,本案疑点重重,恳请法官重视。

 

六、贵院是对尹志兴作出无罪判决还是有罪判决,对尹志兴及其家属来说,分量有千万斤之重,关系到尹志兴的一生的命运、关系到整个家庭的幸福或悲剧。


尹志兴案发时还只是一个刚满18岁的孩子,现在尹志兴也才19岁,还是个学生,还没有步入社会,他的人生还刚刚开始。而且他是在看到从小养育他、跟他感情深厚的奶奶被他人不法侵害,为了保护自己的奶奶,才甩了阙井娣的手臂一下的。这是合法的正当防卫行为,而且显示出尹志兴是一个孝顺、懂得感恩的热心的孩子,是一个路见不平拔刀相助的人,而不是一个冷漠的麻木不仁的人。

尹志兴所在的学校出具的证明也显示尹志兴在校期间一直都表现良好。

不仅如此,尹志兴还是他爸爸妈妈唯一的儿子,是他爷爷奶奶疼爱的孙子,更是这个家庭以后的希望。

这个案件对办案人员来说,只是普通的一个案件,可是对于尹志兴及其家属来说,这是尹志兴的整个人生命运的最关键时刻,更关系尹志兴背后整个家庭的命运和遭遇。


  我国《刑法》第五十五条第二款:证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。即要求所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论,并排除了其他一切可能。一切案件都应该按照上述标准去衡量。如果达不到此标准,就应当按照疑罪从无原则去处理。


 而本案中,阙井娣的陈述、尹世平的证言跟监控录像均有多处严重违法、均缺乏合法性和客观、均与本案多个证据矛盾,不能作为定案的根据,更不能证明尹志兴构成故意伤害罪。其他证据都没有证实到尹志兴有故意伤害的故意和行为。因此,本案证据不能证明起诉书指控的犯罪事实,现有证据不具有排他性,无法证明尹志兴是在阙井娣扔砖头之前甩阙井娣的手臂的,无法证明尹志兴有伤害的故意和故意伤害的行为,无法证明尹志兴甩阙井娣手臂的行为与阙井娣的锁骨骨折之间存在因果关系,无法排除正当防卫的合理怀疑。


 本案尹志兴的行为是法律鼓励和提倡的正当防卫行为,这有多个证据的证实和支持,且这些证据能够相互印证,共同证实尹志兴是在奶奶的合法权益受到正在进行的不法侵害,而且不法状态依然在继续而且情况紧迫的情况下,为了保护奶奶,才甩了阙井娣的手臂一下,然后很快停止,连明显的殴打的行为都没有,更没有超过必要限度。


 今天是尹志兴接受法官的审判。而我们每个人都将接受历史的审判。我相信法官会做出经得起法律和历史检验的判决。希望我们的司法工作能做到不放纵任何一个坏人,也不冤枉任何一个好人。因为我们办的不是案件,而是别人的人生。

谢谢您!

                                                                                             周湘茂律师

                                                                                             20191116



          作者:周翊嫀(原名:周湘茂)律师(微信号:calin_xyz,个人微信公众号:贪污贿赂犯罪辩护):刑事辩护和贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护律师;湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、华夏公司辩护联盟企业贿赂犯罪辩护课题组秘书长、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者、专注于刑事辩护,尤其擅长贪污贿赂犯罪和非法集资等经济犯罪的疑难案件辩护。

 周湘茂律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作,时间长达五年,主要办理职务犯罪和经济犯罪案件,办案数量累计达到近千件,刑事办案经验非常丰富,擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点,同时有着深厚的法学理论功底,能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的,为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑,是当时公诉科公认的学术型办案人员。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂律师深谙公诉人的办案习惯和指控思路,以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通、推进案件办理,提升办案效果,实现当事人利益的最大化。

          周湘茂律师撰写了多篇理论和实务文章,包括:《贪污贿赂犯罪概述》《贪污贿赂犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪概述》《受贿罪无罪判例六大裁判要旨》《前检察官现律师揭秘:公诉人是如何开庭的》《受贿犯罪无罪判例8大裁判要旨》《 前公诉人现律师:从公诉人角度来看刑事案件是怎么样审查起诉的》《前检察官现刑事律师周湘茂谈不批准逮捕的秘诀》、《贪污罪辩护律师:从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》《贪污罪辩护律师:贪污罪构成要件》《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》《(检察官变律师)一个辞职女检察官的内心独白》《取保候审为什么这么难?》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》《什么样的律师才是好律师》《律师,应当赶在剁手前》《当事人怎么识别律师是否靠谱》等文章,曾获长沙市二0一0年检察理论研究年优秀论文奖,有多篇学术文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威网站或刊物。其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》,发表在《广东律师》《苏州检察》杂志上;《乡村医生能否成为非法行医罪的犯罪主体》,发表在《广州律师》杂志和《刑事实务》上;《八种影响正当防卫认定的问题》,发表在《广东律师》杂志上;《刑事辩护律师的职业道德操守是什么?》,发表在《中国律师》上;《律师到底应不应该为“坏人”辩护?》,发表在《中国律师》上;《贪污罪辩护律师:从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》,发表在《刑事实务》《无讼》公众号上、《贪污罪辩护律师:贪污罪构成要件》,发表在《无讼》公众号上、《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》,发表在《法律读库》公众号上、《(检察官变律师)一个辞职女检察官的内心独白》,发表在《刑事实务》等公众号上、《取保候审为什么这么难?》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》、《什么样的律师才是好律师》、《律师,应当赶在剁手前》、《当事人怎么识别律师是否靠谱》《改革与完善审判委员会制度》,发表在《青年科学》杂志上;《张家港“一站式”便民办理交通案》发表在《江苏法制报》《中共江苏省委新闻网》《江苏检察网》等报纸和网页上。


        其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖;《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”;《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章;《八种影响正当防卫认定的问题》于2019年被广东省律师协会评为三等奖。


 周湘茂律师办理的主要成功案例:

1. 某镇镇长廖某贪污案(法定性范围内最低量刑)

2. 某副局长刘某受贿案(缓刑)

3. 冯某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪案件(对非国家工作人员行贿罪部分没有认定,对职务侵占罪部分在法定性范围内最低量刑)

4. 梁某非法进行节育手术案(无罪,公安机关撤销案件)

5 .范某某涉嫌抽逃出资案(无罪,公安机关撤销案件)

6. 郑某某销售假冒注册商标的商品案(缓刑,宣判后当天释放)

7. 朱某某涉嫌拒不支付劳动报酬案(无罪,公安机关撤销案件)

8. 廖某某涉嫌盗窃案(无罪,绝对不起诉)

9. 刘某某故意伤害案(相对不起诉)

 

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