随着沉睡的正当防卫制度被激活，这一饱受争议的僵尸条款在实践中得到运用，维护了当事人的合法权益，也实现了实质的公平正义。昆山龙哥案、涞源反杀案等称为正当防卫案件办理的标杆，但从个案来讲，法院裁判运用正当防卫制度仍是非常谨慎，律师使用正当防卫制度辩护时，更应当保持理性头脑，充分运用证据和法律，把握好正当防卫的要点和关键，实现辩有所理，辩有所据。
一是正当防卫制度的评价应首先找准该制度所处的阶层体系。
运用理性的刑法学思维，对正当防卫制度处在刑法运用的节点进行判断。这个问题应属于刑法学的理论探讨问题，在各界刑法大伽的论述中都有所涉及。学习刑法学的目的就是要在实践中得到充分运用，对于正当防卫制度的运用，理论探讨的意义非常重要。
按照四要件判断，正当防卫制度属于要件之外，因此导致了实践中很多疑难复杂案例不能得到很好的理论解释。而按照二阶层、三阶层理论，正当防卫制度属于阶层判断体系之内。无论从实践运用，还是从理论探讨，把正当防卫制度界定在违法阶层最为恰当。在违法阶层内即对行为本身的合理性进行判断，称为违法阻却事由的一部分，这样的理论架构更加符合案件现实需要，也是因为正当防卫本身是一种对社会无害的合法行为。
二是正当防卫制度的目的是为了实现保护人权与保护法益。
不可否认，任何一个防卫行为都有可能造成另外法益的损害，从而以一个法益而换取另一个法益。但在保护法益之外，刑法的目的还要保护人。权，而对于侵害行为的合法性与违法性要做出评价。正当防卫针对的只能是不法侵害，而其自身行为又必须具有一定的正当性。因此司法机关在运用时，必须在保护人权和保护法益之间做出选择，在选择时更需要秉持正义不能向不正义低头的原则。律师更应该把握准精髓和要义，帮助办案人员准确适用正当防卫制度。
三是要适用正当防卫的事实差别较大。
社会公众对正当防卫制度的判断大多基于粗线条的案件事实，而对于专业人士看，案件事实之间的细小差别就会影响到正当防卫的判断。如侵害的时间和必要性与限度等问题，侵害是否具有紧迫性等，对案件是否属于正当防卫非常关键。而社会公众的判断一般是基于朴素的正义观，专业人士的判断则更需要要从细节处入手。比如昆山龙哥案，被害人反手夺刀的时间、对龙哥施加伤害的阶段等问题，都不能出于概括的判断，而是要尽量精准判断当时的情景。同时还要综合案件前后进行整体判断，不能孤立考察其中的片段。因此，司法在此时应是个精细的技术活。
四是丽江退伍女兵反杀案的判断。
丽江退伍女兵反杀案的事实基本来源于新闻报道，从新闻报道的事实看，案件的重要细节尚不清晰，例如：反杀当时的场景到底如何，刺伤在被害人的什么部位，什么原因导致被害人死亡，这些重要的事实都无从掌握。从案发场景看，应该不会有监控录像，而还原事实多依赖于一些客观证据和在场证人的口供，因此是正当防卫，还是防卫过当，作为专业人士需要结合更多案件细节才能作出判断。社会公众可以出于对退伍女兵的同情心呼吁正当防卫制度的适用。而法律人士进行法律判断的基础是事实和证据，更应该保持一份冷静和思考，综合当时场景、案发的原因进行判断。在没有通过事实证据和材料了解到足以影响定性的各种细节之前，难以断定到底是正当防卫还是防卫过当。
周翊嫀（周湘茂）律师写于2019年8月31日
作者：周翊嫀（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz，个人微信公众号：贪污贿赂犯罪辩护）：刑事辩护和贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护律师；湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、华夏公司辩护联盟企业贿赂犯罪辩护课题组秘书长、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者、专注于刑事辩护，尤其擅长贪污贿赂犯罪和非法集资等经济犯罪的疑难案件辩护。
周湘茂律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作，时间长达五年，主要办理职务犯罪和经济犯罪案件，办案数量累计达到近千件，刑事办案经验非常丰富，擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点，同时有着深厚的法学理论功底，能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的，为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑，是当时公诉科公认的学术型办案人员。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂律师深谙公诉人的办案习惯和指控思路，以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通、推进案件办理，提升办案效果，实现当事人利益的最大化。
周湘茂律师撰写了多篇理论和实务文章，包括：《贪污贿赂犯罪概述》《贪污贿赂犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪概述》《受贿罪无罪判例六大裁判要旨》《前检察官现律师揭秘：公诉人是如何开庭的》《受贿犯罪无罪判例8大裁判要旨》《 前公诉人现律师：从公诉人角度来看刑事案件是怎么样审查起诉的》《前检察官现刑事律师周湘茂谈不批准逮捕的秘诀》、《贪污罪辩护律师：从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》《贪污罪辩护律师：贪污罪构成要件》《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》《（检察官变律师）一个辞职女检察官的内心独白》《取保候审为什么这么难？》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》《什么样的律师才是好律师》《律师，应当赶在剁手前》《当事人怎么识别律师是否靠谱》等文章，曾获长沙市二0一0年检察理论研究年优秀论文奖，有多篇学术文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威网站或刊物。其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》，发表在《广东律师》《苏州检察》杂志上；《乡村医生能否成为非法行医罪的犯罪主体》，发表在《广州律师》杂志和《刑事实务》上；《八种影响正当防卫认定的问题》，发表在《广东律师》杂志上；《刑事辩护律师的职业道德操守是什么？》，发表在《中国律师》上；《律师到底应不应该为“坏人”辩护？》，发表在《中国律师》上；《贪污罪辩护律师：从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》，发表在《刑事实务》《无讼》公众号上、《贪污罪辩护律师：贪污罪构成要件》，发表在《无讼》公众号上、《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》，发表在《法律读库》公众号上、《（检察官变律师）一个辞职女检察官的内心独白》，发表在《刑事实务》等公众号上、《取保候审为什么这么难？》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》、《什么样的律师才是好律师》、《律师，应当赶在剁手前》、《当事人怎么识别律师是否靠谱》《改革与完善审判委员会制度》，发表在《青年科学》杂志上；《张家港“一站式”便民办理交通案》发表在《江苏法制报》《中共江苏省委新闻网》《江苏检察网》等报纸和网页上。
其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章。
周湘茂律师办理的主要成功案例：
1. 某镇镇长廖某贪污案（法定性范围内最低量刑）
2. 某副局长刘某受贿案（缓刑）
3. 冯某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪案件（对非国家工作人员行贿罪部分没有认定，对职务侵占罪部分在法定性范围内最低量刑）
4. 梁某非法进行节育手术案（无罪，公安机关撤销案件）
5 .范某某涉嫌抽逃出资案（无罪，公安机关撤销案件）
6. 郑某某销售假冒注册商标的商品案（缓刑，宣判后当天释放）
7. 朱某某涉嫌拒不支付劳动报酬案（无罪，公安机关撤销案件）
8. 廖某某涉嫌盗窃案（无罪，绝对不起诉）
9. 刘某某故意伤害案（相对不起诉）
点击或扫一扫就可以关注该公众号了啦。
点击或扫一扫就可以加作者的微信号了啦。
