一、基本案情
被告人陈某某出于帮助朋友的目的，为了帮助其朋友李某某完成银行揽储任务，先后分别将公款120万元转入李某某指定的朋友吴某某的账户。两个月后，李某某让吴某某将这些款项及其利息一起转给陈某某。后陈某某也没有将这些利息占为己有。
二、分歧意见
本案在审理过程中，对行为人帮人揽储是否属于挪用类犯罪（只指挪用公款罪、挪用资金罪）中规制的营利活动，存在争议。
第一种意见认为帮人揽储属于营利活动。
理由如下：
第一，根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号，以下简称《解释》)第2条第2款之规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”，挪用公款存入银行的，就属于挪用公款进行营利活动。而本案中，陈某某将这些款项存入到了其朋友李某某指定的吴某某的账户，当然构成挪用公款罪。
第二，行为人将公款转至其朋友的银行账户后，自然会产生利息，即行为人能获利。既然能获利，那么就属于营利活动。
第二种意见认为，帮人揽储不属于营利活动。
理由如下：
不管是陈某某，还是李某某、吴某某，目的都只是为了帮李某某完成揽储任务，而不是为了获得利息等实际经济利益。而营利活动是以获取实际经济利益为目的的活动。很明显，单纯的帮人揽储行为不属于营利活动。
三、评析意见
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
（一）从刑法在挪用类罪名中规定“营利活动”的立法目的来分析
1、刑法及其司法解释对款项的目的是用于“个人活动”“营利活动”“非法活动”规定了明显不同、差距较大的入罪标准和加重处罚标准。其中，对“非法活动”规定的条件最严苛，“营利活动”次之，“个人活动”最轻缓。
“个人活动”是指除营利活动和非法活动以外的其他个人活动。
2、法律之所以区分规定公款用于“个人活动”、“营利活动”、“非法活动”，是因为公款用于不同的用途的话，风险和危害性都是不一样的。
款项如果用于个人活动，说明资金尚算安全可控，收回该资金的希望也比较大。因此，该行为的社会危害性相对较小。
款项如果用于营利活动，基于营利活动的风险性较大，不可控的因素较多，因此款项不能归还的危险加大，该行为的性质自然更加严重。
款项如果用于非法活动，那么将有利于犯罪分子顺利实施犯罪，客观上不仅影响了国家对公款的控制，还协助了犯罪的完成，因此危害性更大，刑法自然会规定得更加严苛。
而本案中，被告人这些款项只是用于给李某某顶银行储蓄任务而已，实际上也只是用于顶任务而已，没有用于投资等营利活动，更没有用于非法活动。
（二）从挪用款项用于营利活动的犯罪构成要件来分析
1、对于行为人主观上无营利故意，客观上也未得利者，不应认定为挪用公款进行营利活动，只有那些主观上为了获取利息等个人利益的，才能视为进行营利活动。
本案中，被告人和李某某客观上并未获取利息等任何经济利益，且李某某既未将公款实际用于生产经营、投资理财、炒股炒汇等经济活动以获取利润，也不是用于为以上经营活动做资金准备，虽然行为人为了帮朋友完成揽储任务进而完成银行工作任务、获取考核资金等间接利益，但这不属于以直接获取经济利益为目的的营利性活动。
2、本案中不管是放在公家账户，还是放在私人账户，都会产生利息。关键是放入银行的目的是为了方便存储取款、保证资金安全、完成储蓄任务，还是为了获取利息。
虽然客观上将款项打入其他人账户，必然会产生利息。但是在当事人没有获取利息的目的，实际上也没有将利息占有的情况下，如果不顾行为人的主观目的和其没有将利息占有己有的客观事实，仅仅根据款项转入他人账户后客观上产生了利息就推定出营利的目的，那么势必会违背主客观相适应的原则，陷入客观定罪的泥潭。
（三）从文义解释来看，帮他人揽储不属于营利活动的文义范围
在《汉典》中，营利的含义有二：1.谋求私利;谋求利润。 2.赢利。而百度百科认为，营利是指“以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。谋取利润”。
由此可以看出，营利的核心是获取经济上的利益。而本案中，不管是款项的转出人陈某某，还是款项的使用人李某某，都不是以获取利息等经济利益为目的，而是以定银行存储任务为目的。因此，双方都没有占有和使用利息，而是将利息归还该款项的所有方。因此，这种帮人揽储的行为本质上不属于营利活动。
（四）从法律解释的精神来看，不应进行不利于犯罪嫌疑人的扩大解释。
社会生活是瞬息万变的，社会现象是层出不穷的，因此，法律总是滞后于社会现实。此时就需要通过法律解释厘清法律条文的真正含义。“对于刑法文本的解释，除了法律本身已经做出了特别规定的情形之外，通常还应当在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现。”①。因此，法律禁止超出民众预测可能的解释和不利于犯罪嫌疑人的类推解释。
因为超出民众预测可能的解释，会把民众认为不构成犯罪的行为作为犯罪惩处，会把民众认为是轻罪的行为当作重罪处理。这对任何民众来说都是无妄之灾，不具备正义基础和民主基础。
虽然，1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号，以下简称《解释》)第2条第2款规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”，但并不意味着所有的挪用公款存入银行的行为必然属于营利活动。如果所有的挪用公款存入银行的行为都属于营利活动，那么不仅跟现实生活矛盾，而且跟有悖于立法目的。
现代社会，不管是公共机构还是公民个人，都是将资金存入银行，而不是持有现金或将现金放在家里。我们每个人在银行都有存款。工作单位在给员工发工资时普遍都是银行打款，而不是直接发现金。这主要不是出于获取利息的目的，而是出于方便或安全的目的。同时，对于大额资金的转款，不管是民众还是机构，基本都是选择银行转款而不是现金支付。我相信普通民众不会想到自己将钱存在银行的行为都属于营利行为，不会相信工作单位发工资到其个人账户上是为了帮其赚取利息。如果将所有的将款项存入银行的行为都解释为营利活动，恐怕会与社会生活直接脱节，导致无罪被定有罪、罪轻被定罪重的后果。
而刑法是规制社会的最后一道防线，也是最严厉的一道防线，在进行法律解释时更应遵守谦抑原则，以保持法律的可预测性和适用的稳定性，使其符合普通民众的朴素观念和预测可能。否则，不仅达不到刑法的目的，还会有损刑法的权威。
（五）从最高人民法院的权威杂志《人民司法》的判例来分析
在《人民司法》上的案例《钱建清等挪用公款案——挪用公款帮人揽储不属于进行营利活动》中指出：“在挪用公款给他人使用的情况下，应结合挪用人的主观意图、认知能力及实际使用方式，根据主客观相统一原则具体加以分析。挪用公款进行营利活动的认定并不以行为人本人具有营利目的为必要，如明知他人进行营利活动而挪用公款给他人使用，同样应认定为进行营利活动，如用于偿还债务则需要从债务产生的原因角度判断公款使用类型……本案被告人客观上并未获取经济利益，且银行工作人员既未将公款实际用于生产经营、投资理财等经济活动以获取利润，也非为了进行经营活动做准备，即使存在完成揽储任务进而提高业绩、获取考核资金等情况，也不属于以公款为资本进行营利性活动……“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。”
该判例是2018年发布的，也是最高人民法院的权威杂志发布的，对全国各级法院办案均具有参考作用。而最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》是1998年发布的。这两者都出于最高人民法院，且一前一后，这说明了该判例对以上的司法解释中关于“存入银行是否属于营利活动”这个问题作出了进一步的精确阐释。
（六）从反面假设来看
因为现在的社会实际生活中，除了购买日常的生活用品或支付非常小额的款项之外，公民之间、公民和社会机构之间的转款行为基本都是通过银行转账的，特别是很少有人在大额交易时会选用现金形式。如果只要转入别人账户就是用于营利活动的话，这显然是荒谬的。如果是这样的话，那么除了极个别现金给付的情况外，其他的情况都属于营利活动，那么刑法也就没有必要去区分区分款项的用途是用于“营利活动”“非法活动”还是这两者以外的其他私人用途，更没有必要针对不同的用途规定不同的立案标准和加重处罚条件了。
帮人完成银行揽储任务势必要求将款项存入到他人的银行账户才行。不然，无法达到帮助的目的。如果将这种行为也视为营利活动，必然导致无法实行逻辑自洽，也违背客观事实和主观目的。
综上所述，对于不是以获取利息为目的，而是以帮助朋友为目的的揽储行为，不属于营利活动，而属于其他个人活动。
①参见游伟：《法规范解释不只是技术问题》，载《人民法院报》。
周翊嫀（湘茂）律师写于2019年5月31日
作者：周翊嫀（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz，个人微信公众号：贪污贿赂犯罪辩护）：刑事辩护和贪污贿赂犯罪、商业贿赂犯罪辩护律师；湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、华夏公司辩护联盟企业贿赂犯罪辩护课题组秘书长、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者、专注于刑事辩护，尤其擅长贪污贿赂犯罪和非法集资等经济犯罪的疑难案件辩护。
周湘茂律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作，时间长达五年，主要办理职务犯罪和经济犯罪案件，办案数量累计达到近千件，刑事办案经验非常丰富，擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点，同时有着深厚的法学理论功底，能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的，为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑，是当时公诉科公认的学术型办案人员。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂律师深谙公诉人的办案习惯和指控思路，以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通、推进案件办理，提升办案效果，实现当事人利益的最大化。
周湘茂律师撰写了多篇理论和实务文章，包括：《贪污贿赂犯罪概述》《贪污贿赂犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪法律法规汇总》《受贿犯罪概述》《受贿罪无罪判例六大裁判要旨》《前检察官现律师揭秘：公诉人是如何开庭的》《受贿犯罪无罪判例8大裁判要旨》《 前公诉人现律师：从公诉人角度来看刑事案件是怎么样审查起诉的》《前检察官现刑事律师周湘茂谈不批准逮捕的秘诀》、《贪污罪辩护律师：从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》《贪污罪辩护律师：贪污罪构成要件》《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》《（检察官变律师）一个辞职女检察官的内心独白》《取保候审为什么这么难？》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》《什么样的律师才是好律师》《律师，应当赶在剁手前》《当事人怎么识别律师是否靠谱》等文章，曾获长沙市二0一0年检察理论研究年优秀论文奖，有多篇学术文章发表在《中国律师》《广东律师》《苏州检察》《广州律师》等权威网站或刊物。其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》，发表在《广东律师》《苏州检察》杂志上；《乡村医生能否成为非法行医罪的犯罪主体》，发表在《广州律师》杂志和《刑事实务》上；《八种影响正当防卫认定的问题》，发表在《广东律师》杂志上；《刑事辩护律师的职业道德操守是什么？》，发表在《中国律师》上；《律师到底应不应该为“坏人”辩护？》，发表在《中国律师》上；《贪污罪辩护律师：从36个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及23个有效无罪辩护辩点》，发表在《刑事实务》《无讼》公众号上、《贪污罪辩护律师：贪污罪构成要件》，发表在《无讼》公众号上、《如何预防冤假错案——由聂树斌案引发的思考》，发表在《法律读库》公众号上、《（检察官变律师）一个辞职女检察官的内心独白》，发表在《刑事实务》等公众号上、《取保候审为什么这么难？》《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》、《什么样的律师才是好律师》、《律师，应当赶在剁手前》、《当事人怎么识别律师是否靠谱》《改革与完善审判委员会制度》，发表在《青年科学》杂志上；《张家港“一站式”便民办理交通案》发表在《江苏法制报》《中共江苏省委新闻网》《江苏检察网》等报纸和网页上。
其中，《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿，是否属对非国家工作人员行贿罪》于2018年被广东省律师协会评为三等奖；《从“冬虫夏草”案看食品和药品的区分》于2018年被广州市律师协会评为“理论成果奖三等奖”；《通过江歌刘鑫案看刑法先行行为引起的救助义务对犯罪的影响》被北大法律信息网评为2017年度最受关注“文章。
周湘茂律师办理的主要成功案例：
1. 某镇镇长廖某贪污案（法定性范围内最低量刑）
2. 某副局长刘某受贿案（缓刑）
3. 冯某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪案件（对非国家工作人员行贿罪部分没有认定，对职务侵占罪部分在法定性范围内最低量刑）
4.陈某合同诈骗案（无罪，公安机关撤销案件）
5. 梁某非法进行节育手术案（无罪，公安机关撤销案件）
6 .范某某涉嫌抽逃出资案（无罪，公安机关撤销案件）
7. 郑某某销售假冒注册商标的商品案（缓刑，宣判后当天释放）
8. 朱某某涉嫌拒不支付劳动报酬案（无罪，公安机关撤销案件）
9. 廖某某涉嫌盗窃案（无罪，绝对不起诉）
10. 刘某某故意伤害案（相对不起诉）
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