三、犯罪主观要件
1.贪污罪主观要件:故意,并且具有非法占有公共财物的目的。
2.挪用公款罪主观要件:故意,想实现公款的占有、使用和收益。
3.受贿罪主观要件:故意。
该罪的主观故意需要从以下三个方面把握:第一,行为人具有索取贿赂或者收受贿赂的意图。第二,行为人认识到自己索取、收受贿赂的行为是在与对方进行权钱交易或者认识索取、收受贿赂行为与职务行为的关联性,认识到自己的行为会侵害职务行为的廉洁性。第三,行为人对受贿行为本身的危害后果(即受贿行为对职务行为廉洁性的侵犯)持希望或者放任的态度。
4.单位受贿罪主观要件:故意。
5.利用影响力受贿罪主观要件:故意。
6.介绍贿赂罪主观要件:故意。
7.巨额财产来源不明罪主观要件:故意。
8.行贿罪主观要件:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。行为人如果不具有谋取不正当利益的目的,或者谋取的是正当利益,那么不构成犯罪。
9.对有影响力的人行贿罪主观要件:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。行为人或单位如果不具有谋取不正当利益的目的,或者谋取的是正当利益,那么不构成犯罪。
10.对单位行贿罪主观要件:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。行为人或单位如果不具有谋取不正当利益的目的,或者谋取的是正当利益,那么不构成犯罪。
11.单位行贿罪主观要件:故意,并且具有谋取不正当利益的目的。单位如果不具有谋取不正当利益的目的,或者谋取的是正当利益,那么不构成犯罪。
12.隐瞒境外存款罪主观要件:故意。如果行为人不是故意隐瞒不报,而是由于对国家的申报制度不了解,或者由于客观方面的原因而未能申报,则不构成本罪。
13.私分国有资产罪主观要件:直接故意。
14.私分罚没资产罪主观要件:直接故意。
四、客观要件
1.贪污罪客观要件
贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
利用职务上的便利,是指利用职务权力和地位形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。其中,主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;管理,主要是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;经营,主要是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;经手,主要是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。
2.挪用公款罪客观要件
该罪在客观方面表现为:行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。具体有以下三种表现形式:
(1)挪用公款进行非法活动;
(2)挪用公款数额较大,进行营利活动;
(3)挪用公款进行营利活动和非法活动以外的活动,数额较大,超过三个月为还。
根据2002年4月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第384条第1款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
认定将公款供个人使用的行为,如果是单位决定公款给个人使用的,不能认定为挪用公款罪。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。
认定公款供其他单位使用的行为,需要对“以个人名义”“个人决定”和”谋取个人利益“作出正确判断。对此,2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财物监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”,既包括行为人在职权范围内决定,也包括行为人超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
3.受贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:
(1)利用职务之便,通过本人职务上的行为,索取他人财物,不要求为他人谋取利益。
(2)利用职务之便,通过本人职务上的行为,非法收受他人财物,为他人谋取利益。
(3)利用职务之便通过本人职务上的行为,为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人的财物。
(4)在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣/手续费归个人所有。
以上四种受贿方式被称为“直接受贿”。
(5)国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取他人财物或者收受请托人财物,被称为“间接受贿”。
“利用职务上的便利”包括以下三种情形:(1)利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权;(2)利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权;(3)担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益。
为他人谋取利益包括以下四种情况:(1)已经许诺(包括明示和默许)为他人谋取利益,但尚未实际进行;(2)已经着手为他人谋取利益,但尚未谋取到利益;(3)已经着手为他人谋取利益,但尚未完全实现;(4)为他人谋取利益,已经完全实现。
1999年3月4发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条中规定:“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
4.利用影响力受贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为,以以下三种方式为请托人谋取不正当利益,索取财物或收受财物。
(1)国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为受贿。
(2)国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。
(3)离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。
根据2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
5.单位受贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:
(1)索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。
(2)在经济往来中,在帐外暗中收取各种名义的回扣、手续费。
6.行贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:
为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。这种行贿行为分为两种情况:一种是主动给予国家工作人员财物;另一种是因国家工作人员索要而被动地给予财物。
在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。
7.对有影响力的人行贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人;或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿。
8.对单位行贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:
(1)为谋取不正当利益,向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体给予财物的行为。
(2)在经济往来中,违反国家规定,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体各种名义的回扣、手续费。
“在经济往来中”,是指在商品生产、购销活动中或者在 经营业务承揽、验收活动中。
“违反国家规定”,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
根据1993年9月2日公布我国《反不正当竞争法》第8条的规定:经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给予对方折扣,给予中间人佣金。但是不管是经营者给予对方折扣、给予中间人佣金的,还是被给予方接受折扣、佣金都必须如实入账。因此,我们可以看出:1、如果经营者虽然在经济往来中给予对方回扣、手续费,但是,依法在财务上进行了登记的,不构成犯罪。2、如果经营者在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,涉嫌犯罪。
9.介绍贿赂罪客观要件
本罪在客观方面表现为:在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现,情节严重的行为。其有两种基本形式:
(1)介绍行贿,即接受行贿人的请托,而向国家工作人员介绍贿赂。此时主要是寻找行贿对象并力争劝说对方接受贿赂,代送款物。
(2)介绍受贿,即为国家工作人员物色可能的行贿人,居间介绍。此时主要是寻找可能行贿人,并劝说对方行贿。
10.单位行贿罪客观要件
本罪在客观方面表现为:
(1)单位为谋取不正当利益而行贿。
(2)单位违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。
11.巨额财产来源不明罪客观要件
本罪在客观方面表现为:财产明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,该国家工作人员不能说明来源的行为。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:《刑法》第395条第一款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。对于能够说明来源的,不论是否合法,都应该扣除。
12.隐瞒境外存款罪客观要件
本罪在客观方面表现为:行为人应当依照国家规定申报在境外的存款,行为人不履行申报义务,对在境外的存款隐瞒不报,数额较大的行为。
13.私分国有资产罪客观要件
本罪在客观方面表现为:违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。
以单位名义,是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施,公开或半公开以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。
14.私分罚没财物罪客观要件
本罪在客观方面表现为:司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物予以私分,数额较大的行为。
“私分”仅指将罚没财物私分给个人使用,如果将应当上缴国家的罚没财物没有上缴,但也没有分配给个人,而是将其用于单位基本建设或用于购置办案或办公用品、交通工具、装备等,由于没有私分行为,不能构成本罪。
作者:周湘茂,律师事务所贪污贿赂犯罪辩护律师,贪污贿赂犯罪研究与辩护中心核心成员、核心成员;湘潭大学诉讼法学硕士,师从中国法学会研究中心主任李仕春教授,是全国著名刑辩的核心成员,专注于刑事辩护,尤其擅长贪污贿赂犯罪的疑难案件辩护。
周湘茂律师曾在“全国十佳检察院”、“全国模范检察院”从事公诉工作,时间长达五年,主要办理贪污贿赂犯罪和经济犯罪案件,办案数量累计达到近千件,刑事办案经验非常丰富,擅长于敏锐地发现并犀利地剖析案件焦点,同时有着深厚的法学理论功底,能深刻地领悟刑法的基本原则和相关罪名的立法目的,为重大、疑难案件提供比较充分的理论支撑,是当时公诉科公认的学术型办案人员。丰富的检察院办案工作经验让周湘茂深谙公诉人的办案习惯和指控思路,以法官和公诉人更青睐的方式进行有效沟通、推进案件办理,提升办案效果,实现当事人利益的最大化。
周湘茂律师办理的影响性案件包括:深圳人大代表陈某行贿案,安徽省党大代表古某挪用公款案, 2016年珠三角某市开发区涉案金额达2亿元的集资诈骗案,广州P2P第一案“中大财富非法集资案” ,哥伦比亚模特胡里亚娜走私毒品案,揭阳李某参加黑社会性质组织、非法采矿案,这些案件被全国各类媒体大量报道。
周湘茂律师曾获长沙市二0一0年检察理论研究年优秀论文奖,有多篇学术文章发表在《中国律师》《苏州检察》《广州律师》等权威网站或刊物。其中,《不以市场交易而以其他犯罪为目的的行贿,是否属对非国家工作人员行贿罪》,发表在《苏州检察》杂志上;《乡村医生能否成为非法行医罪的犯罪主体》,发表在《广州律师》和《刑事实务》上;《刑事辩护律师的职业道德操守是什么?》,发表在《中国律师》上;《律师到底应不应该为“坏人”辩护?》,发表在《中国律师》上;《改革与完善审判委员会制度》,发表在《青年科学》杂志上;《张家港“一站式”便民办理交通案》发表在《江苏法制报》《中共江苏省委新闻网》《江苏检察网》等报纸和网页上;还撰写了《如何区分销售假冒注册商标的商品罪的犯罪预备和未遂》等多篇刑事实务文章。
周湘茂律师近两年参与办理的主要成功案例:
1.揭阳李某参加黑社会性质组织、非法采矿案(无罪,绝对不起诉,不起诉书文号“揭西检公诉刑不诉[2016]3号”)
2.某市前市长王某受贿案(法定刑范围内最低量刑)
3.深圳人大代表陈某行贿案(判处拘役3个月,缓刑)
4.哥伦比亚模特胡里亚娜走私毒品案(轰动全球的模特走私毒品案,涉案毒品可卡因610克,法定刑范围内最低量刑)
5.广州谭某集资诈骗案(广州P2P平台非法集资第一案,检察院采纳辩护意见改变案件定性为量刑更轻的非法吸收公众存款罪)
6.阳江卢某违法发放贷款、集资诈骗罪案(阳江大型房地产公司国富润本非法集资案,法院采纳辩护意见将卢某定性改为量刑更轻的骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪)
7.东莞某生物公司生产、销售假药案(坚持无罪辩护,在金额特别巨大、情节特别严重的情况下,判处一年十个月有期徒刑,宣判后当天释放)
8.茂名林某故意伤害案(无罪,绝对不起诉,不起诉书文号“化检公诉刑不诉[2016]59号”)
9.珠海杨某诈骗案(无罪,酌定不起诉,不起诉书文号“珠斗检公诉科刑不诉[2016]36号”)
10.深圳汪某寻衅滋事案(无罪,酌定不起诉,不起诉书文号“深南检刑不诉[2016]9号”)
11.湛江梁某故意毁坏财物案(无罪,法院裁定准许检察院撤诉,检察院作出绝对不起诉决定,刑事裁定书文号“(2016)粤0825刑初247号”,不起诉决定书文号“徐检诉刑不诉[2017]21号”)
12.广州谭某诈骗案(无罪,终止侦查)
13.广州某保健品公司周某诈骗案(法院采纳辩护意见,将周某从主犯改为从犯,减轻处罚)
14.广州葛某以危险方法危害公众安全案(缓刑)
15.广州刘某销售假冒注册商标的商品案(缓刑)
16.广州肖某诈骗案(缓刑)

